1.Introduzione
La l. 20 maggio 2016, n. 76 – comunemente nota come legge Cirinnà – è nota per aver introdotto nel nostro ordinamento l’istituto dell’unione civile tra persone dello stesso sesso. Tuttavia, essa reca, altresì, una disciplina – meno rilevante sotto il profilo del dibattito politico-istituzionale, ma di non minore importanza sistematica – dedicata alle convivenze di fatto[1].
Anteriormente all’intervento del legislatore del 2016, la convivenza more uxorio, pur a lungo segnata da un atteggiamento di diffidenza sul piano sociale e giuridico, aveva già progressivamente acquisito rilevanza nell’ordinamento. La giurisprudenza e la dottrina ne avevano, infatti, riconosciuto la natura di formazione sociale meritevole di tutela ai sensi dell’art. 2 Cost., valorizzando gli elementi della stabilità del legame affettivo e la comunanza di vita[2].
Parallelamente, la giurisprudenza aveva esteso ai conviventi talune prerogative tradizionalmente riferite ai coniugi, secondo una logica di progressiva emersione della famiglia di fatto come realtà sostanziale meritevole di protezione[3]. Un impulso significativo proveniva, inoltre, dal diritto europeo e, in particolare, dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo formatasi attorno all’art. 8 CEDU, che ha contribuito ad ampliare la nozione di vita familiare oltre i confini del matrimonio formalizzato[4].
Anche la legislazione di settore aveva iniziato a recepire tale evoluzione, riconoscendo rilievo alla convivenza in ambiti specifici; emblematico, in tal senso, è l’art. 5 della l. 19 febbraio 2004, n. 40[5]. In questo processo si inseriva, infine, il dibattito dottrinale, da tempo impegnato a individuare il fondamento, l’estensione e i limiti delle prerogative riconoscibili ai conviventi, nonché a interrogarsi sull’opportunità di una disciplina organica capace di superare la frammentarietà degli interventi[6]. In tale quadro, occorre, altresì, ricordare come, già anteriormente alla l. n. 76 del 2016, il legislatore avesse sostanzialmente uniformato la disciplina relativa al rapporto con i figli mediante le riforme dell’affidamento condiviso (v. in particolare l’art. 4, comma 2, della legge 8 febbraio 2006, n. 54) e dello status filiationis (l. 10 dicembre 2012, n. 219 e d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154) a conferma della progressiva centralità dell’interesse del minore rispetto alla forma giuridica della relazione tra i genitori.
È sullo sfondo di tale progressiva evoluzione che il legislatore nel 2016 ha inteso introdurre una disciplina delle convivenze di fatto, compiendo una scelta di sistema tutt’altro che neutra. L’intervento segna, infatti, un punto di svolta rispetto al risalente dibattito circa l’opportunità di assoggettare tali relazioni a una regolamentazione legislativa espressa[7], sottraendo almeno in parte la convivenza di fatto alla dimensione della mera fattualità. Al tempo stesso, tuttavia, il legislatore evita di delineare un modello integralmente assimilabile a quello matrimoniale, costruendone uno «a intensità minore»[8] ovvero «più leggero»[9].
La legge, in particolare, dedica alle convivenze di fatto i commi 36 ss. dell’art. 1 e abbraccia un assetto ibrido, segnando uno snodo sistematico di particolare rilievo: da un lato, i conviventi che integrano i requisiti individuati dal legislatore sono destinatari ex lege di un nucleo minimo di tutele, destinato a operare indipendentemente da una loro specifica manifestazione di volontà; dall’altro, coloro che decidono di stipulare un contratto di convivenza possono modulare ulteriormente l’assetto della relazione, attribuendosi prerogative ulteriori e adattate alle caratteristiche della concreta comunanza di vita, nei limiti che saranno indagati[10].
Tale disciplina, tuttavia, non presenta un carattere pienamente organico né compiutamente sistematico[11], giacchè il legislatore ha costruito uno statuto selettivo e frammentario, a vocazione essenzialmente protettiva, destinato a operare soprattutto in presenza di specifiche situazioni di vulnerabilità[12]: la malattia, la morte del partner, il bisogno abitativo e lo stato di bisogno economico. Ne deriva un nucleo di prerogative ex lege circoscritto, in larga misura rivolto a disciplinare i rapporti del convivente con soggetti terzi, piuttosto che a conformare in modo penetrante il rapporto interno alla coppia. Tale impostazione risponde alla scelta di fondo sottesa alla riforma: la convivenza viene riconosciuta come formazione sociale, giuridicamente rilevante, ma resta al contempo espressione della scelta di libertà dei partners di non accedere a uno status formalizzato e, dunque, di sottrarre almeno in parte la propria relazione a una disciplina legale eterodeterminata.
L’impianto normativo, peraltro, presenta non trascurabili difficoltà ricostruttive, giacchè numerose disposizioni risultano connotate da una tecnica legislativa non sempre lineare, da formule lessicali ambigue e da soluzioni non pienamente coordinate sul piano sistematico[13]. La scarsa accuratezza tecnica e coerenza riscontrabile è inevitabilmente da ricondursi anche al peculiare contesto politico-legislativo nel quale maturò la riforma: l’attenzione del legislatore risultava, infatti, prevalentemente dedicata all’introduzione delle unioni civili, istituto percepito, sul piano politico e simbolico, come la risposta prioritaria alla domanda di riconoscimento giuridico delle coppie omosessuali.
Se, nell’immediatezza della riforma, molte incertezze potevano essere ricondotte alla fisiologica fase di assestamento, a distanza di dieci anni appare più agevole distinguere i problemi transitori da quelli che rivelano, invece, criticità strutturali dell’impianto. Ed è precisamente da questo punto di osservazione che emergono con maggiore nettezza i limiti di una regolamentazione caratterizzata da formule talora ambigue e soluzioni non sempre pienamente coordinate sul piano sistematico che hanno alimentato un dibattito tuttora vivo, soprattutto con riguardo all’ambito di applicazione, al contenuto del contratto di convivenza, alla sua efficacia verso i terzi e alle conseguenze patrimoniali della cessazione del rapporto. Tale situazione ha, peraltro, reso necessario un rilevante intervento dell’interprete e della giurisprudenza, chiamati a colmare lacune e correggere asimmetrie. In questo senso, il decennio trascorso non costituisce soltanto un dato cronologico, ma un vero banco di prova della disciplina, capace di mettere in luce i limiti di un modello ancora segnato dalla tensione tra libertà della scelta ed esigenza di protezione delle situazioni di affidamento e vulnerabilità maturate nella vita comune.
2.Elementi costitutivi della convivenza di fatto ai sensi della l. 76 del 2016
Il primo profilo problematico concerne l’esatta individuazione dell’ambito soggettivo di applicazione della disciplina, passaggio preliminare e imprescindibile per stabilire quali soggetti possano beneficiare dei diritti riconosciuti dalla legge: la l. n. 76 del 2016, infatti, non tutela qualsiasi rapporto affettivo, ma solamente quelli rispettosi dei presupposti di carattere positivo e negativo sanciti dal comma 36 secondo il quale «si intendono per “conviventi di fatto”[14] due persone maggiorenni, unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità, adozione, matrimonio o unione civile»[15].
Sebbene il comma 36 non enunci espressamente il requisito della convivenza, non vi è dubbio che esso costituisca un presupposto essenziale per l’applicazione della disciplina, come si ricava già dal nomen iuris prescelto dal legislatore. Diversamente, non può ritenersi indispensabile la mera coabitazione materiale, che rappresenta un indice significativo della comunanza di vita, ma non necessariamente un elemento costitutivo autonomo della fattispecie[16].
Il riferimento legislativo a «due persone» delimita anzitutto la fattispecie alla relazione di coppia, con conseguente esclusione dei legami poliamorosi, che restano estranei al modello normativo accolto dall’ordinamento. I conviventi devono inoltre essere maggiorenni e, diversamente da quanto previsto in materia matrimoniale, non è contemplata alcuna possibilità di autorizzare il minore alla costituzione di una convivenza rilevante ai sensi della legge n. 76 del 2016; sotto questo profilo, la disciplina si accosta a quella dell’unione civile. La scelta legislativa non appare, tuttavia, del tutto priva di profili problematici sotto il versante della coerenza sistematica e della ragionevolezza. Non è immediatamente evidente, infatti, la ragione per la quale il minore debba essere radicalmente escluso dall’ambito applicativo di una disciplina che, quanto agli effetti ex lege, si limita in larga misura ad assicurare un nucleo minimo di tutele. Tanto più che una preclusione altrettanto netta non sembra operare nei confronti dell’interdetto giudiziale, il quale può in astratto beneficiare delle prerogative riconosciute dalla legge, pur incontrando limiti sul piano della capacità negoziale e, segnatamente, nella stipulazione del contratto di convivenza.
A differenza di quanto previsto dalla l. n. 40 del 2004, che circoscrive l’accesso alla procreazione medicalmente assistita alle coppie di sesso diverso, la l. n. 76 del 2016 definisce la convivenza di fatto facendo riferimento, più semplicemente, a «due persone», senza introdurre alcuna distinzione fondata sul sesso dei partners. La fattispecie risulta, pertanto, strutturalmente neutra sotto tale profilo, scelta coerente con la funzione attribuita alla convivenza di fatto, configurata quale modello relazionale alternativo tanto per la coppia eterosessuale che non intenda contrarre matrimonio, quanto per la coppia omosessuale che non intenda costituire un’unione civile. In tal modo, il legislatore recepisce e positivizza gli approdi già maturati nell’elaborazione giurisprudenziale in materia di famiglia di fatto, riconoscendo che la rilevanza giuridica della stabile comunanza affettiva non dipende dall’orientamento sessuale della coppia, ma dalla consistenza sostanziale della relazione e dalla reciproca assistenza che la connota[17].
I soggetti devono essere stabilmente uniti da legami affettivi di coppia: tale requisito esclude dall’ambito applicativo della disciplina i soggetti non legati da un affectio riconducibile, per i suoi connotati, al legame proprio del vincolo matrimoniale[18]. Proprio il requisito della stabilità assume, sotto questo profilo, una funzione selettiva decisiva. Esso distingue la convivenza giuridicamente rilevante dalle relazioni occasionali o meramente transitorie e, al contempo, evidenzia una peculiarità rispetto ai modelli familiari fondati su un atto costitutivo formale: mentre il matrimonio e l’unione civile acquistano rilevanza giuridica in forza della celebrazione o della costituzione del vincolo, la convivenza di fatto deve essere ricostruita attraverso elementi fattuali idonei a dimostrare l’esistenza e la continuità della comunanza affettiva.
Particolarmente complessa risulta, del pari, la delimitazione del requisito della stabilità: esso non può essere ricondotto esclusivamente a un parametro temporale, né identificato con una durata minima predeterminata della relazione. La stabilità rinvia, piuttosto, alla consistenza e alla serietà della comunanza di vita instaurata tra i partners. Il decorso del tempo costituisce certamente un indice significativo, ma non esaurisce l’accertamento, che deve essere condotto alla luce di una pluralità di elementi convergenti, quali, tra gli altri, la presenza di figli, la gestione condivisa delle risorse, la progettualità comune e il riconoscimento sociale della coppia come stabile comunità affettiva.
In tale prospettiva, assume particolare rilievo il requisito della «reciproca assistenza morale e materiale», il quale presenta una diversa configurazione giuridica a seconda che venga riferito al matrimonio oppure alla convivenza di fatto. Nel primo caso, esso integra un vero e proprio obbligo coniugale, espressamente sancito dall’art. 143, comma 2, c.c.; nella convivenza di fatto, invece, non costituisce un obbligo giuridicamente imposto, ma opera quale elemento qualificante e costitutivo della fattispecie. La sua assenza può, in detta ipotesi, impedire che una relazione affettiva venga qualificata come convivenza di fatto ai sensi del comma 36, mentre il suo venir meno può costituire un indice della cessazione della comunanza di vita e, dunque, della stessa fattispecie rilevante per l’ordinamento.
Quanto ai requisiti negativi, essi richiamano alla mente taluni impedimenti matrimoniali, ma la loro formulazione solleva non pochi problemi ricostruttivi. Particolarmente ostica è, anzitutto, la previsione relativa all’assenza di vincoli di parentela e di affinità, formulata senza alcuna specificazione quanto ai gradi rilevanti. Il dato letterale, se assunto rigidamente, condurrebbe a conseguenze difficilmente sostenibili sul piano sistematico, poiché finirebbe per attribuire rilievo impeditivo anche a rapporti di parentela o affinità assai remoti.
La disposizione rivela, sotto questo profilo, una evidente carenza di precisione tecnica dalla quale può discendere un esito paradossale: un soggetto potrebbe validamente contrarre matrimonio con il proprio cugino, parente collaterale di quarto grado, senza tuttavia poter essere qualificato, con la medesima persona, come convivente di fatto ai sensi della l. n. 76 del 2016. Al fine di evitare risultati manifestamente irragionevoli e di ricondurre la norma entro un assetto maggiormente coerente, sono state prospettate diverse soluzioni ermeneutiche. Secondo un primo orientamento che si reputa condivisibile, sarebbe possibile ricorrere all’analogia[19] o, comunque, a un’interpretazione sistematica della disposizione, così da circoscrivere l’impedimento ai soli gradi di parentela e affinità rilevanti ai fini matrimoniali[20]. Un diverso orientamento esclude, invece, la praticabilità dell’analogia, valorizzando il carattere eccezionale della disposizione impeditiva, evidenziando un possibile dubbio di legittimità costituzionale della disciplina, proprio in ragione della disparità di trattamento che essa è suscettibile di determinare[21].
Il secondo requisito negativo concerne, invece, l’assenza, in capo ai conviventi, di un vincolo matrimoniale o di un’unione civile. Anche tale previsione solleva non trascurabili dubbi interpretativi, poiché il legislatore non chiarisce se l’impedimento debba essere riferito esclusivamente all’eventuale esistenza di un matrimonio o di un’unione civile tra i medesimi soggetti della coppia[22], ovvero se assuma rilievo ostativo anche il vincolo che uno dei conviventi abbia contratto con un terzo estraneo alla relazione.
La prima lettura, pur avendo il pregio di ampliare l’ambito applicativo della disciplina, appare poco persuasiva. Essa finirebbe, infatti, per attribuire alla disposizione un contenuto sostanzialmente ovvio, limitandosi a precisare che due soggetti già uniti in matrimonio o mediante unione civile non possono essere, tra loro, qualificati anche come conviventi di fatto[23]. Un simile esito sarebbe difficilmente compatibile con la funzione selettiva propria dei requisiti negativi, che sembrano piuttosto destinati a individuare situazioni incompatibili, in radice, con l’accesso allo statuto della convivenza.
Più convincente appare, pertanto, la seconda interpretazione, secondo cui costituisce impedimento anche l’esistenza di un matrimonio o di un’unione civile di uno dei partners con un terzo. In questa prospettiva, la convivenza di fatto disciplinata dalla l. n. 76 del 2016 presuppone lo stato libero di entrambi i soggetti, così da evitare la sovrapposizione tra differenti legami familiari e il possibile conflitto tra obblighi derivanti da relazioni formalizzate e prerogative connesse alla convivenza. Anche tale soluzione, tuttavia, non è priva di ricadute problematiche. È vero che il fenomeno della convivenza con un partner ancora formalmente coniugato si è sensibilmente ridotto per effetto delle riforme. In passato, infatti, la persistenza del vincolo matrimoniale costituiva non di rado il riflesso non già di una perdurante comunione di vita, bensì delle difficoltà economiche, procedurali e temporali connesse alla formalizzazione della crisi coniugale.
La riduzione dei tempi per il conseguimento del divorzio e la semplificazione degli strumenti disponibili hanno certamente attenuato la rilevanza pratica di tale situazione, senza, tuttavia, eliminarla del tutto[24]. È proprio in tali casi che la rigidità del requisito negativo mostra i suoi aspetti più problematici: la prevalenza attribuita al dato formale dello status può condurre a negare tutela a una relazione che, sul piano sostanziale, presenta tutti gli elementi tipici della convivenza di fatto. Ne emerge, ancora una volta, la tensione tra la struttura formale degli status familiari e la crescente rilevanza attribuita dall’ordinamento alla concreta effettività della relazione affettiva.
L’ultima questione relativa ai requisiti che la convivenza deve possedere riguarda il significato da attribuire alla dichiarazione anagrafica richiamata dal comma 37, il quale dispone che: «ferma restando la sussistenza dei presupposti di cui al comma 36, per l’accertamento della stabile convivenza si fa riferimento alla dichiarazione anagrafica di cui all’art. 4 e alla lettera b) del comma 1 dell’articolo 13 del regolamento di cui al d.P.R. 30 maggio 1989, n. 223». Il problema interpretativo, ampiamente noto, concerne la natura giuridica di tale dichiarazione: ci si è chiesti, in particolare, se essa assuma efficacia costitutiva della convivenza di fatto[25] ovvero svolga una funzione meramente dichiarativa e probatoria rispetto a una situazione sostanziale già perfezionatasi in presenza dei requisiti indicati dal comma 36.
A dieci anni dall’entrata in vigore della disciplina, può ritenersi ormai consolidata la seconda soluzione[26]. La dichiarazione anagrafica non costituisce la convivenza, ma ne agevola l’accertamento, fornendo un elemento probatorio qualificato dell’esistenza e della stabilità del rapporto. Militano in favore di tale soluzione, anzitutto, argomenti di carattere letterale: il comma 37, infatti, precisa che, «ferma restando la sussistenza dei presupposti di cui al comma 36», per l’accertamento della stabile convivenza si fa riferimento alla dichiarazione anagrafica. L’inciso iniziale è particolarmente significativo, poiché presuppone che i requisiti sostanziali della convivenza siano logicamente e giuridicamente anteriori rispetto alla dichiarazione stessa.
La medesima conclusione trova conferma in una lettura sistematica della disciplina: la convivenza di fatto, infatti, continua a configurarsi come un fenomeno eminentemente fattuale, che trae origine dalla concreta instaurazione di una comunione di vita, non già dal compimento di un atto formale. Attribuire efficacia costitutiva alla dichiarazione anagrafica significherebbe trasformare un istituto fondato sulla realtà sostanziale della relazione in un rapporto dipendente da un adempimento amministrativo, alterandone profondamente la natura[27].
Ciò non significa, tuttavia, che la mancata dichiarazione sia priva di conseguenze, giacchè incide sul piano probatorio, aggravando l’onere della prova gravante sul convivente che intenda far valere i diritti riconosciuti ex lege[28].
Tale quadro permette di affermare come la convivenza di fatto disciplinata dalla l. n. 76 del 2016 configuri una fattispecie più circoscritta rispetto alla tradizionale convivenza more uxorio, elaborata dalla giurisprudenza e dalla dottrina. Essa presuppone, infatti, la ricorrenza di specifici requisiti soggettivi e oggettivi, sicché l’interprete è chiamato a verificare, caso per caso, se la relazione concreta integri la fattispecie legislativa ovvero debba essere ricondotta a una diversa forma di convivenza.
L’eventuale mancata riconducibilità al modello tipizzato dalla legge Cirinnà non determina, tuttavia, l’irrilevanza giuridica del rapporto. Le convivenze che non presentino tutti i requisiti richiesti dal comma 36 possono continuare a beneficiare delle tutele riconosciute dalla legislazione speciale e dall’elaborazione giurisprudenziale, la quale, come già accennato, ben prima dell’intervento del 2016, aveva attribuito rilievo a molteplici situazioni derivanti dalla stabile convivenza more uxorio, valorizzandola quale formazione sociale meritevole di protezione ai sensi dell’art. 2 Cost. [29].
Ne emerge, dunque, un sistema pluralistico delle convivenze, nel quale la fattispecie disciplinata dalla l. n. 76 del 2016 non esaurisce le possibili forme di relazione familiare non fondate sul matrimonio o sull’unione civile, ma rappresenta soltanto il modello al quale il legislatore ha ricollegato determinate tutele. Proprio questa pluralità rende particolarmente delicato il compito dell’interprete, chiamato dapprima a qualificare la relazione e, solo successivamente, a individuarne il regime giuridico. A dieci anni dall’entrata in vigore della riforma, la persistenza di significative incertezze circa i confini della fattispecie conferma come il problema qualificatorio costituisca ancora uno dei profili più complessi della disciplina delle convivenze.
3.I diritti riconosciuti ex lege ai conviventi di fatto: tra innovazione e recepimento di tutele già consolidate
Come accennato, la l. n. 76 del 2016, coerentemente con la scelta di preservare la libertà di non formalizzare il rapporto, ha riconosciuto ai conviventi un nucleo minimo di prerogative, più circoscritto rispetto a quello previsto per i coniugi e per le parti dell’unione civile, impostazione che trova conferma nella centralità attribuita all’autonomia privata, cui è rimessa la possibilità di ampliare la regolazione patrimoniale della relazione. Il rinvio all’iniziativa delle parti – senza considerare le criticità del contratto di convivenza delle quali si parlerà nel prosieguo – presenta, tuttavia, evidenti limiti in presenza di asimmetrie economiche o negoziali, potendo tradursi in una tutela meramente eventuale proprio per il convivente più debole.
Ciò premesso, quanto alle prerogative riconosciute ai conviventi ex lege, una parte significativa delle disposizioni introdotte dalla l. n. 76 del 2016 riguarda non tanto i rapporti interni alla coppia, quanto la posizione dei conviventi nei confronti dei terzi. In numerosi casi, il legislatore ha recepito soluzioni già presenti nella legislazione di settore o elaborate dalla giurisprudenza, svolgendo una funzione prevalentemente ricognitiva e di consolidamento normativo, piuttosto che propriamente innovativa.
Emblematica, sotto questo profilo, è la previsione contenuta nel comma 49, giacchè, già prima dell’intervento legislativo, la giurisprudenza aveva progressivamente riconosciuto al convivente il diritto al risarcimento del danno derivante dalla morte del partner. La tutela risarcitoria non dipendeva, pertanto, dall’esistenza di uno status formale, bensì dall’accertamento dell’effettività e della stabilità della relazione, intesa come comunanza di vita e di affetti, suscettibile di essere irrimediabilmente compromessa dall’illecito. Il comma 49 ha, dunque, meramente positivizzato e consolidato un risultato già acquisito; nondimeno la formulazione della disposizione solleva alcune rilevanti questioni interpretative. In primo luogo, il testo legislativo contempla espressamente la sola ipotesi del decesso del convivente, senza fare riferimento al danno subito dal partner in conseguenza di lesioni personali gravi o gravemente invalidanti. Una lettura meramente letterale, volta a escludere la tutela risarcitoria nei casi diversi dalla morte, risulterebbe, tuttavia, difficilmente conciliabile sia con i principi costituzionali sia con l’evoluzione della giurisprudenza anteriore alla riforma che aveva già riconosciuto la risarcibilità del pregiudizio sofferto dal convivente anche quando l’illecito avesse determinato una compromissione particolarmente grave dell’integrità psicofisica del partner, incidendo in maniera radicale sulla relazione affettiva e sull’organizzazione della vita comune[30].
Sarebbe, pertanto, paradossale attribuire alla legge n. 76 del 2016, dichiaratamente volta a rafforzare la protezione delle convivenze, l’effetto di restringere un’area di tutela già riconosciuta dal diritto vivente. Il comma 49 deve, quindi, essere interpretato come disposizione di conferma dell’equiparazione dei criteri risarcitori in caso di morte, senza che dal suo silenzio possa ricavarsi, a contrario, l’esclusione delle altre fattispecie di danno già tutelate sulla base dei principi generali della responsabilità civile[31].
Anche le disposizioni relative agli strumenti di protezione delle persone prive, in tutto o in parte, di autonomia presentano una portata innovativa contenuta. Il comma 47 ha anzitutto coordinato l’art. 712 c.p.c. con l’art. 417 c.c., chiarendo che l’interdizione e l’inabilitazione possono essere promosse anche dal convivente di fatto. Il successivo comma 48 prevede, inoltre, che il convivente possa essere nominato tutore, curatore o amministratore di sostegno dell’altro partner; con riguardo a questo ultimo istituto, la previsione assume carattere essenzialmente ricognitivo rispetto a quanto già disposto dall’art. 408 c.c. In ogni caso, la norma non attribuisce al convivente alcun diritto alla nomina, che resta rimessa alla valutazione dell’autorità giudiziaria e deve essere orientata esclusivamente alla tutela dell’interesse della persona beneficiaria.
Una funzione prevalentemente ricognitiva può essere ravvisata anche nel comma 38, che riconosce ai conviventi di fatto i medesimi diritti spettanti al coniuge nei casi previsti dall’ordinamento penitenziario, recependo in larga misura prerogative già desumibili dall’art. 30 della l. 26 luglio 1975, n. 354[32].
In una prospettiva analoga si colloca il comma 39, il quale attribuisce ai conviventi, in caso di malattia o ricovero, il reciproco diritto di visita e di assistenza, nonché l’accesso alle informazioni personali secondo le regole organizzative previste per i coniugi e gli altri familiari dalle strutture sanitarie e assistenziali, pubbliche, private o convenzionate. Sebbene le disposizioni mirino a neutralizzare gli ostacoli che, nei rapporti con le istituzioni sanitarie, potevano derivare dall’assenza di uno status familiare formalizzato, i riconoscimenti, comunque, soggiacciono alle regole dettate dalle strutture sanitarie. Tali regole, già anteriormente, non distinguevano in ragione della qualifica dei visitatori, fatta eccezione per taluni reparti caratterizzati da peculiari esigenze organizzative e assistenziali, quali le unità di terapia intensiva. Ne consegue che la portata innovativa del riconoscimento espresso del diritto di visita appare, sotto tale profilo, circoscritta[33]. Quanto al diritto di accesso alle informazioni, esso non può essere inteso come una facoltà indiscriminata di conoscere dati sanitari o riservati del partner, dovendo essere coordinato con la disciplina in materia di protezione dei dati personali e, più in generale, con i principi di riservatezza e autodeterminazione dell’interessato.
Il comma 40 dell’art. 1 della l. n. 76 del 2016 riconosce poi a ciascun convivente la possibilità di designare l’altro quale proprio rappresentante, con poteri pieni o limitati[34]: in caso di malattia comportante incapacità di intendere e di volere, per le decisioni in materia di salute; in caso di morte, per le determinazioni concernenti la donazione degli organi, le modalità di trattamento del corpo e le celebrazioni funerarie. Il successivo comma 41 prescrive che la designazione sia effettuata in forma scritta e autografa ovvero, qualora l’interessato sia impossibilitato a redigerla, alla presenza di un testimone. Ne deriva che il potere rappresentativo non consegue automaticamente alla mera esistenza della convivenza, ma richiede una specifica manifestazione di volontà.
Sotto questo profilo, la novità della disposizione non risiede tanto nella possibilità, già riconosciuta in via generale, di conferire poteri rappresentativi, quanto nella particolare natura delle decisioni che possono essere affidate al convivente e nella previsione di uno specifico regime formale per la relativa designazione[35]. È proprio tale peculiarità contenutistica e formale ad avere indotto parte della dottrina a leggere la norma come un primo tentativo di positivizzazione di istanze che avrebbero poi trovato una disciplina più compiuta nella successiva legislazione in materia di disposizioni anticipate di trattamento[36].
Non mancano, tuttavia, rilevanti problemi ricostruttivi nella previsione, a partire dal significato da attribuire all’espressione «poteri pieni o limitati»[37]: a ben vedere, la formula non può essere intesa nel senso dell’attribuzione al rappresentante di una potestà indiscriminata, in particolare sulle scelte sanitarie del partner, dovendo essere coordinata con la natura del diritto alla salute e con il principio di autodeterminazione terapeutica[38].
A ogni modo, a seguito dell’entrata in vigore della l. 22 dicembre 2017, n. 219, in materia di consenso informato e disposizioni anticipate di trattamento, la previsione deve essere necessariamente coordinata con la disciplina sopravvenuta e il più articolato sistema di garanzie introdotto, soprattutto con riguardo alla figura del fiduciario, chiamato a rappresentare il disponente nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie nell’ipotesi di futura incapacità di autodeterminarsi[39].
Quanto alla previsione di cui alla lettera b), destinata a operare dopo la morte del convivente, essa deve essere necessariamente coordinata con la normativa speciale in materia di prelievi e trapianti di organi e tessuti, di cui alla l. 1° aprile 1999, n. 91, che prevede – al fine di aumentare il numero di organi disponibili per i trapianti – un peculiare meccanismo di silenzio-assenso[40], nonché con le disposizioni concernenti la disciplina funeraria e di polizia mortuaria[41].
4.(segue). I diritti sulla casa di comune residenza
I commi da 42 a 45 dell’art. 1 predispongono una serie di misure accomunate dall’esigenza di preservare il bisogno abitativo.
In questa prospettiva si colloca anzitutto il comma 45, ai sensi del quale, qualora l’appartenenza a un nucleo familiare costituisca titolo o causa di preferenza nelle graduatorie per l’assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica, della medesima preferenza possono beneficiare, a parità di condizioni, anche i conviventi di fatto. La disposizione impone una regola di non discriminazione, destinata a operare quando la disciplina applicabile attribuisca rilievo alla partecipazione a un nucleo familiare: essa, pur apprezzabile, pone, tuttavia, un problema di coordinamento con la disciplina regionale dell’edilizia residenziale pubblica. La materia è, infatti, caratterizzata da una pluralità di fonti e da una significativa competenza delle Regioni, alle quali spetta la competenza in materia di edilizia residenziale pubblica ai sensi dell’art. 117, comma 4°, Cost., nella determinazione dei requisiti e dei criteri di accesso, con un conseguente rischio di conflitto di competenza, salvo voler sostenere che la l. n. 76/2016 si limita a determinare i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti sociali o a esprimere un principio generale dell’ordinamento civile, materie rientranti nella competenza dello Stato ai sensi dell’art. 117, comma 2°, lett. m) e lett. l).
Una tutela più incisiva è prevista dal comma 42, che disciplina l’ipotesi della morte del convivente proprietario dell’immobile[42], riconoscendo talune prerogative anche al convivente superstite. In tale eventualità, fatto salvo quanto disposto dall’art. 337 sexies c.c., il convivente superstite ha diritto di continuare ad abitare nella casa di comune residenza[43] per due anni ovvero, se la convivenza è durata più a lungo, per un periodo corrispondente alla durata della stessa, entro il limite massimo di cinque anni. Quando nell’abitazione coabitino figli minori o figli con disabilità del convivente superstite, la permanenza non può avere durata inferiore a tre anni.
Pure non avendo riconosciuto la legge al convivente la qualifica di erede legittimo e legittimario, la disposizione sopra menzionata prevede, dunque, quale legato ex lege, il diritto del convivente di fatto di continuare ad abitare nella casa di comune residenza. La tutela opera tanto nell’ipotesi in cui l’immobile appartenesse in via esclusiva al defunto quanto nel caso di comproprietà tra i conviventi, e consente al superstite di continuare a godere dell’abitazione per un periodo determinato secondo i criteri temporali fissati. Il comma 42 non trova, invece, applicazione nel caso in cui il convivente superstite sia destinatario di un lascito avente ad oggetto la proprietà o l’usufrutto dell’immobile, poiché, in tal caso, il godimento dell’abitazione troverebbe fondamento in un diverso titolo, destinato a prevalere sulla tutela temporanea prevista dalla legge[44].
Non vi è dubbio che la disposizione segni un apprezzabile avanzamento rispetto al quadro previgente, giacchè, in precedenza – salvo l’esercizio da parte del defunto della propria autonomia privata al fine di salvaguardare le esigenze abitative del convivente – il superstite poteva avvalersi soltanto della limitata tutela possessoria riconosciuta dalla giurisprudenza in virtù della detenzione qualificata derivante dalla stabile convivenza[45]. La morte del proprietario lo esponeva, pertanto, alla pretesa restitutoria degli eredi o legatari, senza che egli potesse opporre alcunchè. Il comma 42 colma tale lacuna, sottraendo così, sia pure temporaneamente, il bisogno abitativo alle conseguenze della sua eventuale estraneità alla successione[46]. Non si tratta, tuttavia, di un diritto assimilabile a quello attribuito al coniuge dall’art. 540, comma 2, c.c.[47], poiché la disposizione non mira a consolidare stabilmente il godimento dell’immobile, ma soltanto a evitare che alla perdita del partner si accompagni immediatamente anche quella dell’abitazione.
Controversa è, peraltro, la natura giuridica del diritto: secondo una prima ricostruzione, si tratterebbe di un vero e proprio diritto reale di abitazione, sia pure temporaneo, opponibile agli eredi e ai loro aventi causa[48]; una diversa impostazione qualifica, invece, la posizione del superstite come diritto personale di godimento[49], soluzione che appare coerente con la mancata qualificazione legislativa in termini di diritto reale, con l’assenza di un espresso rinvio all’art. 1022 c.c. e con la previsione di una durata circoscritta[50]. L’accoglimento di tale tesi pone, tuttavia, un problema ulteriore, relativo alla opponibilità ai terzi: la legge, infatti, non prevede per tale situazione giuridica alcuna specifica forma di pubblicità. Sotto questo profilo, significativa appare la differenza rispetto alla disciplina dell’assegnazione della casa familiare, per la quale l’art. 337 sexies c.c. stabilisce espressamente che il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono trascrivibili e opponibili ai terzi ai sensi dell’art. 2643 c.c.[51]. Il silenzio del legislatore assume particolare rilievo nell’ipotesi in cui, durante il periodo di permanenza riconosciuto al convivente superstite, gli eredi alienino l’immobile a un terzo. Se nei confronti degli eredi l’efficacia del diritto non sembra poter essere posta in dubbio, più incerta è la posizione del convivente rispetto all’avente causa degli stessi.
Particolarmente delicato è, poi, il coordinamento tra il comma 42 e l’art. 337 sexies c.c. Il rinvio sembra postulare che, ove sia già intervenuto, nell’ambito della crisi della coppia genitoriale, un provvedimento di assegnazione della casa, la tutela abitativa continuerà a essere governata dall’art. 337 sexies c.c.; diversamente, nel caso di convivenza attuale alla morte del proprietario, troverà applicazione il regime previsto dal comma 42. Una simile lettura, tuttavia, espone la disciplina a una significativa tensione sistematica. La durata della protezione abitativa dei figli verrebbe, infatti, a dipendere dalla mera sequenza temporale degli eventi: se la crisi della coppia precede il decesso, l’assegnazione può protrarsi finché permane l’interesse della prole; se, invece, la morte interviene durante la convivenza, la permanenza nell’immobile resta soggetta a specifici limiti temporali. Ne deriverebbe una differenziazione difficilmente riconducibile a una diversa consistenza dell’interesse tutelato, poiché fondata su una circostanza del tutto estranea alla posizione dei figli[52].
Ulteriori incertezze derivano dall’interpretazione dell’inciso relativo ai «figli minori o figli disabili del convivente superstite». Il dato letterale, oltre a colpire per l’assenza di qualsiasi riferimento ai figli maggiorenni non economicamente autosufficienti o incapaci, sembra comprendere indistintamente tutti i figli conviventi con il superstite, compresi quelli comuni al defunto. In chiave sistematica è stata, tuttavia, proposta una lettura più restrittiva, secondo la quale la previsione riguarderebbe principalmente i figli del superstite non comuni al proprietario defunto, mentre per i figli comuni continuerebbe a operare – sempre e a prescindere dalla previa adozione di provvedimenti a tale riguardo – la disciplina dell’art. 337 sexies c.c.[53]. Tale soluzione interpretativa risponde all’esigenza di assicurare una tutela omogenea della prole e di attenuare i possibili dubbi di legittimità costituzionale, nondimeno, si discosta in misura non trascurabile dal tenore letterale della norma e finisce per affidare all’interprete un’operazione correttiva che il testo legislativo non rende agevolmente sostenibile. Stupisce che, a dieci anni dall’entrata in vigore della disciplina, non siano ancora intervenute pronunce al riguardo.
Il comma 43 stabilisce, invece, che il diritto del superstite viene meno qualora questi cessi di abitare stabilmente nella casa comune oppure contragga matrimonio, costituisca un’unione civile o instauri una nuova convivenza di fatto: se la prima causa di estinzione appare coerente con la funzione dell’istituto, più problematica è, invece, la cessazione collegata alla formazione di un nuovo legame, poiché la norma sembra ricollegare automaticamente alla nuova relazione il venir meno della tutela. La questione richiama quella già emersa con riguardo all’art. 155 quater c.c., oggi trasfuso nell’art. 337 sexies c.c., rispetto al quale la Corte costituzionale[54] ha escluso che il nuovo matrimonio o l’instaurazione di una convivenza comportino, di per sé, la revoca dell’assegnazione della casa familiare, dovendo tale effetto essere valutato alla luce dell’interesse dei figli. Pur non riguardando direttamente il comma 43, tale principio assume rilievo anche in questa materia: ove nell’abitazione convivano figli minori o con disabilità, una lettura costituzionalmente orientata dovrebbe impedire che la nuova relazione del superstite determini automaticamente la perdita del godimento, imponendo piuttosto di verificare se siano effettivamente venute meno le esigenze abitative tutelate e se la cessazione del diritto risulti compatibile con l’interesse della prole[55].
Diversa è l’ipotesi nella quale la casa comune non appartenga al convivente defunto, ma sia condotta in locazione. Il comma 44 riconosce, infatti, al convivente di fatto la facoltà di succedere nel contratto tanto in caso di morte del conduttore, quanto in caso di recesso dal contratto da parte di questo ultimo. Con riferimento alla prima ipotesi, la disposizione assume carattere prevalentemente ricognitivo: già con la sentenza n. 404 del 1988 la Corte costituzionale aveva dichiarato illegittimo ex artt. 2 e 3 cost l’art. 6, comma 1, della l. 27 luglio 1978, n. 392, «Disciplina delle locazioni di immobili urbani», nella parte in cui non comprendeva il convivente more uxorio tra i successibili nella titolarità del contratto di locazione, ma solamente il coniuge, gli eredi e i parenti e affini con lui abitualmente conviventi. La Corte aveva ricondotto la tutela dell’abitazione ai diritti fondamentali della persona e aveva ritenuto irragionevole proteggere la comunità familiare senza includere il soggetto stabilmente convivente con il conduttore.
Quanto alle modalità di acquisto del diritto, il dato letterale e l’impiego del termine «facoltà» potrebbero indurre a ritenere necessario un atto di volontà del convivente superstite. La qualificazione dell’attribuzione in termini di legato ex lege, conduce, tuttavia e a parere di chi scrive, a una diversa conclusione: il subentro opera automaticamente, senza necessità di accettazione, ferma restando la possibilità per il beneficiario di rinunciarvi[56].
Più marcata è la portata innovativa della previsione relativa al recesso del conduttore: in precedenza, la Corte costituzionale aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 6 della l. n. 392 del 1978 nella parte in cui non prevedeva al verificarsi della crisi della coppia la successione nel contratto di locazione a favore dell’ex convivente (ma solamente) in presenza di prole[57]; diversamente, il comma 44 estende ora tale tutela al convivente indipendentemente dalla presenza di figli e la collega espressamente all’esercizio del recesso da parte del conduttore. Sotto questo profilo, la disciplina si discosta dal precedente costituzionale, che assumeva, invece, come presupposto la cessazione della convivenza.
L’attuale formulazione della norma non chiarisce in quali ipotesi il recesso del convivente conduttore determini il diritto dell’altro di subentrare nel contratto di locazione. Sul piano letterale, la previsione potrebbe essere intesa nel senso che il subentro sia consentito ogni volta che il conduttore receda, indipendentemente dalle ragioni del recesso e dalle vicende della relazione. Una simile lettura appare, tuttavia, eccessivamente ampia. Più coerente con la ratio della disposizione è ritenere che il subentro sia diretto a tutelare il bisogno abitativo del convivente che intenda continuare a vivere nell’immobile nonostante il recesso del partner. In questa prospettiva, la norma dovrebbe trovare applicazione quando il recesso si collochi nel contesto della cessazione della convivenza e rischi, altrimenti, di determinare la perdita dell’abitazione da parte del convivente non conduttore. Permane, tuttavia, una certa complessità nel chiarire la concreta dinamica della successione nel rapporto locatizio: in questo caso, stante l’espressione «facoltà» si reputa che tale fenomeno non sia automatico, ma postuli una manifestazione di volontà da parte del partner non conduttore.
Resta, invece, priva di espressa disciplina l’ipotesi in cui il convivente defunto godesse della casa familiare in forza di un contratto di comodato[58]. In tal caso, la posizione del superstite deve essere ricostruita alla luce della disciplina generale e dei principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di comodato dell’abitazione familiare[59]. Assumono, pertanto, rilievo il contenuto del contratto, la volontà delle parti e, soprattutto, la concreta destinazione impressa all’immobile, dalla quale possono dipendere la durata del rapporto e i requisiti per esigerne la restituzione.
A dieci anni dall’entrata in vigore della legge Cirinnà, nel complesso, la disciplina della casa di comune residenza offre un bilancio ambivalente. Da un lato, essa rappresenta uno degli ambiti nei quali il legislatore ha riconosciuto con maggiore nettezza la dimensione familiare della convivenza; dall’altro, proprio qui emergono alcune delle più evidenti fragilità della tecnica normativa. In particolare, il comma 42 continua, infatti, a sollevare questioni di non poco rilievo: restano controverse la natura del diritto attribuito al convivente superstite, la sua opponibilità ai terzi, il coordinamento con l’art. 337 sexies c.c. e l’esatta delimitazione dell’ambito soggettivo della tutela. Su tali profili, l’elaborazione dottrinale ha svolto un ruolo centrale, mentre la giurisprudenza formatasi nel frattempo è rimasta assai limitata e non ha fornito indicazioni pienamente risolutive.
Ne emerge una disposizione che ha certamente colmato una lacuna del sistema previgente, ma che conserva margini di incertezza proprio sugli aspetti dai quali dipende, in concreto, l’effettività della protezione abitativa del convivente superstite.
5. (segue). Il diritto agli alimenti a favore dell’ex convivente
Il comma 65 dell’art. 1 della l. n. 76 del 2016 introduce una forma, seppure minima e temporalmente circoscritta, di solidarietà economica successiva alla cessazione della convivenza[60]. La disposizione riconosce all’ex convivente il diritto agli alimenti quando versi in stato di bisogno e non sia in grado di provvedere al proprio mantenimento, rimettendo al giudice l’accertamento dei presupposti, la determinazione della misura e la fissazione della durata della prestazione, proporzionata a quella della convivenza[61].
La disciplina, che segna una netta discontinuità rispetto al quadro previgente, nel quale la cessazione della convivenza non giustificava il sorgere di alcuna tutela economica, presenta, tuttavia, significativi margini di incertezza. Il legislatore, infatti, non ha dettato una regolamentazione compiuta di tale misura, né disposto un rinvio generale alla disciplina codicistica degli alimenti, limitandosi a richiamare l’art. 438, comma 2, c.c., ai fini della determinazione della misura della prestazione, e l’art. 433 c.c. per collocare l’ex convivente nell’ordine degli obbligati. Muovendo dalla qualificazione della misura come vera e propria tutela alimentare – soluzione che chi scrive reputa di abbracciare in virtù del nomen iuris impiegato dal legislatore e dai presupposti della tutela[62] – si pone il problema dell’applicabilità, per i profili non espressamente disciplinati, delle ulteriori disposizioni codicistiche in materia. Il rinvio operato dal legislatore ai soli artt. 438, comma 2, e 433 c.c. lascia infatti incerto se tale richiamo debba intendersi selettivo oppure se consenta, comunque, di invocare le altre norme del titolo dedicato agli alimenti. La soluzione preferibile appare nel senso di ammetterne l’applicazione diretta (e non mediante il ricorso all’analogia), previa verifica della compatibilità con la peculiare disciplina della solidarietà post-convivenza.[63]. Una diversa conclusione lascerebbe, infatti, prive di regolamentazione numerose questioni di rilievo, non adeguatamente risolvibili sulla base del solo comma 65. Emblematica, in questa prospettiva, è la disciplina del concorso tra obbligati prevista dall’art. 441, comma 2, c.c., che appare applicabile anche all’obbligo alimentare gravante sull’ex convivente. La norma consente, infatti, il concorso dei soggetti collocati nei gradi successivi quando quelli di grado anteriore non siano, da soli, in grado di soddisfare integralmente i bisogni dell’alimentando. Proprio tale meccanismo può assumere rilievo per l’ex convivente, che il comma 65 colloca, come si vedrà, in una posizione assai arretrata nell’ordine degli obbligati, ma che potrebbe nondimeno essere chiamato a concorrere alla prestazione ove i soggetti di grado poziore non risultino economicamente in grado di farvi fronte o siano solo parzialmente capaci di farvi fronte.
Quanto ai presupposti, la tutela alimentare postula, anzitutto, un rapporto qualificabile come convivenza di fatto ai sensi del comma 36 dell’art. 1 della l. n. 76 del 2016. Inoltre, la convivenza deve essere cessata: non integra tale presupposto il passaggio dal rapporto di fatto al matrimonio o all’unione civile, poiché in tali ipotesi la comunanza di vita prosegue entro un diverso statuto giuridico; neppure la morte di uno dei partners determina l’insorgenza dell’obbligo, che presuppone l’esistenza di due ex conviventi, l’uno titolare della pretesa e l’altro personalmente tenuto alla prestazione.
La cessazione rilevante ai fini del comma 65 coincide, dunque, con l’effettiva dissoluzione della comunanza affettiva e del progetto di vita comune: in tale ottica, la cessazione della coabitazione può costituirne un indice significativo, ma non necessariamente decisivo, ove permangano la relazione di coppia e la reciproca assistenza; specularmente, la permanenza occasionale nella stessa abitazione non esclude che la convivenza sia ormai sostanzialmente terminata.
Ulteriori presupposti della tutela sono lo stato di bisogno e l’incapacità di provvedere al proprio mantenimento la cui sussistenza dovrà essere allegata e provata dall’ex convivente che agisce per ottenere gli alimenti. A parere di chi scrive, si tratta dei medesimi requisiti richiesti, in via generale, dall’art. 438, comma 1, c.c., con la conseguenza che anche nell’ambito della solidarietà post-convivenza si potrà fare riferimento ai medesimi traguardi interpretativi consolidati in dottrina sul punto[64].
Nonostante il silenzio del legislatore, deve ritenersi, altresì, necessaria la presenza di adeguate condizioni economiche in capo al soggetto chiamato alla somministrazione[65]. In difetto, l’obbligazione alimentare non può sorgere, non potendosi imporre la prestazione a chi non disponga dei mezzi necessari per assicurare il sostegno dell’avente diritto e mantenere al contempo uno stile di vita dignitoso[66].
Sotto il profilo della determinazione quantitativa della prestazione, l’art. 438, comma 2, c.c., espressamente richiamato dal comma 65, impone che gli alimenti siano commisurati, da un lato, alle esigenze dell’alimentando e, dall’altro, alle condizioni economiche dell’obbligato, senza poter eccedere quanto sia necessario per la vita del beneficiario, avuto riguardo alla sua posizione sociale[67]. In quest’ottica, gli alimenti, che mirano esclusivamente a consentire all’indigente di condurre una vita dignitosa e libera dagli stenti, palesano una difformità, anche funzionale, rispetto al diritto al mantenimento, che non solo prescinde dallo stato di bisogno, ma segue criteri in parte differenti e può avere contenuto più ampio[68].
Anche la collocazione dell’ex convivente nell’ordine degli obbligati conferma la cautela della scelta legislativa. Il comma 65 non ne equipara, infatti, la posizione a quella del coniuge, ma si limita ad anteporlo ai fratelli e alle sorelle. Ne emerge il riconoscimento di una solidarietà fondata sulla pregressa comunanza di vita, cui il legislatore attribuisce, tuttavia, un’intensità inferiore rispetto a quella propria dei rapporti coniugali e familiari più stretti e rende remota, in concreto, l’ipotesi nella quale potrebbe venire avanzata la pretesa verso l’ex partner.
Il legislatore riconosce che la cessazione della relazione non priva di ogni rilievo il precedente legame affettivo, dal quale continua a derivare, entro limiti rigorosi, una forma di solidarietà giuridicamente rilevante anche se attenuata sul piano temporale. A differenza del regime generale degli alimenti, nel quale la prestazione perdura finché ne sussistano i presupposti, il comma 65 impone, infatti, al giudice di determinarne la durata in proporzione a quella della convivenza[69]. Si configura così una solidarietà post-convivenza graduata nel tempo, senza che ciò implichi una rigida corrispondenza aritmetica tra durata del rapporto e durata della prestazione. Il criterio di proporzionalità opera piuttosto come parametro elastico, rimesso alla valutazione del giudice in relazione alle caratteristiche del caso concreto[70]. Proprio tale elasticità costituisce, tuttavia, una delle principali fonti di incertezza applicativa. La legge non individua coefficienti, soglie o criteri integrativi idonei a orientare la decisione, né chiarisce quale peso possa essere attribuito, oltre alla durata della convivenza, all’intensità della comunanza economica, alla reciproca assistenza o ai sacrifici personali e professionali compiuti nel corso della relazione. Ne deriva un ampio margine di discrezionalità, suscettibile di condurre a soluzioni non uniformi. Il problema emerge tanto nelle convivenze brevi, nelle quali la tutela rischia di ridursi a una prestazione di durata quasi simbolica, quanto in quelle protratte nel tempo, rispetto alle quali il solo dato cronologico può risultare inadeguato a rappresentare la complessità degli affidamenti e delle dipendenze economiche maturate nella vita comune.
Ulteriore incertezza nell’approccio alla disciplina concerne il momento in cui lo stato di bisogno debba manifestarsi: il comma 65 non richiede che esso sussista già al momento della cessazione della convivenza, sicché il dato letterale potrebbe consentire di attribuire rilievo anche a una condizione sopravvenuta. Una simile lettura rischierebbe però di proiettare indefinitamente nel tempo la solidarietà post-convivenza, fino a ricomprendere situazioni di bisogno del tutto estranee alla precedente comunità di vita. Appare, pertanto, preferibile richiedere almeno un ragionevole collegamento temporale e funzionale tra la cessazione della convivenza e l’insorgenza della vulnerabilità. Analoga perplessità si pone nell’ipotesi di successive convivenze. Sebbene la legge non disciplini il possibile concorso tra più ex partners, né individui un criterio di priorità, in via interpretativa si può abbracciare l’idea di attribuire rilievo solamente all’ultima convivenza, valorizzando il principio di autoresponsabilità e la costituzione di una nuova comunità di vita, idonea a fare venire meno la solidarietà post cessazione del precedente rapporto.
In conclusione, il comma 65 ha certo una portata innovativa, che, tuttavia, non deve essere sovrastimata. La disposizione non riconosce all’ex convivente economicamente più debole un assegno di mantenimento, né attribuisce alla prestazione una funzione perequativa e compensativa, assimilabile a quella propria dell’assegno divorzile[71]. La scelta appare coerente con l’impostazione di fondo del legislatore, secondo cui alla libertà di non assumere lo status matrimoniale corrisponde una forma di solidarietà successiva alla cessazione del rapporto più contenuta, limitata alla tutela dello stato di bisogno. Tale opzione mostra, tuttavia, i propri limiti nelle convivenze di lunga durata, nelle quali la stabile comunanza di vita può avere ingenerato affidamenti qualificati, consolidato una determinata divisione dei ruoli e comportato sacrifici professionali o patrimoniali difficilmente reversibili. In simili ipotesi, una tutela subordinata alla sola incapacità di far fronte alle esigenze essenziali rischia di non cogliere adeguatamente le conseguenze prodotte dalle concrete modalità di organizzazione della vita comune.
Il comma 65 delinea, dunque, una solidarietà post-convivenza volutamente minima e temporalmente circoscritta: idonea a fronteggiare il bisogno, ma non a riequilibrare gli squilibri maturati nel corso della relazione. È proprio in questo spazio che dovrebbe trovare maggiore espansione l’autonomia privata, attraverso il contratto di convivenza. Ed è, tuttavia, proprio qui che emergono con maggiore evidenza i limiti dell’intervento legislativo: come si vedrà, la disciplina del contratto presenta ambiguità e lacune tali da comprometterne, almeno in parte, l’effettiva capacità regolativa e, con essa, la concreta operatività del doppio binario tracciato dal legislatore tra un nucleo minimo di tutele ex lege e una protezione ulteriore rimessa all’autonomia dei conviventi.
6.Il contratto di convivenza: potenzialità dell’autonomia privata e limiti della disciplina legislativa
Tra le innovazioni più significative introdotte dalla l. 76 del 2016 figura l’espressa regolamentazione del contratto di convivenza, mediante il quale i conviventi di fatto possono regolare i rapporti patrimoniali relativi alla loro vita comune (comma 50). Come è noto, non è stata introdotta ex novo la possibilità di stipulare accordi tra conviventi poiché nella prassi, già prima dell’intervento legislativo, erano diffusi tali patti per lo più rivolti a regolare aspetti economici e patrimoniali della vita in comune, quali le modalità di contribuzione, l’attribuzione di diritti di godimento su beni, etc.[72].
Il contratto di convivenza si presenta ora come un contratto tipico la cui causa deve – a parere di chi scrive – essere fatta coincidere con il progetto relativo alla vita in comune[73]. Il contenuto di tale patto, invece, è disciplinato dal comma 53, il quale prescrive anzitutto, quale contenuto minimo e necessario, l’indicazione – a opera di ciascuna parte – dell’indirizzo al quale sono effettuate le comunicazioni inerenti al contratto medesimo. Inoltre, il contratto «può contenere» – riferimento che suggerisce la mera eventualità di tali clausole – l’indicazione della residenza comune[74], la determinazione delle modalità di contribuzione alle necessità della vita in comune, in relazione alle sostanze di ciascun convivente e alla rispettiva capacità di lavoro professionale o casalingo e, infine, la scelta del regime patrimoniale della comunione dei beni. Non può, tuttavia, escludersi che il contratto di convivenza si limiti, in astratto, a definire l’indirizzo per le comunicazioni ed, eventualmente, la residenza comune: si tratta, tuttavia, di una questione di rilievo prevalentemente teorico, apparendo poco verosimile che le parti si sottopongano alle rigorose forme prescritte dalla legge per regolare un contenuto negoziale tanto circoscritto.
La lett. b) appare modellata sul disposto dell’art. 143, comma 3, c.c., che pone a carico dei coniugi l’obbligo di contribuire ai bisogni della famiglia in proporzione alle rispettive sostanze e capacità di lavoro. Anche nella convivenza di fatto il legislatore individua quali criteri di riferimento per la determinazione dell’obbligo contributivo le sostanze e la capacità di lavoro, coordinate entro le quali potrà trovare spazio l’autonomia privata delle parti[75]. Sotto questo profilo, il contratto svolge una funzione che trascende la mera organizzazione patrimoniale della vita comune. Esso rappresenta, infatti, lo strumento attraverso il quale i doveri di reciproca assistenza materiale, propri della relazione affettiva, vengono tradotti in obblighi giuridici, trasferendo sul piano del giuridicamente dovuto ciò che, in assenza del contratto, rimarrebbe affidato esclusivamente alla spontaneità del rapporto.
Quanto al regime patrimoniale, il comma 54 stabilisce che la scelta della comunione dei beni possa essere modificata in qualunque momento nel corso della convivenza con le medesime forme richieste per la stipulazione del contratto. La disposizione sembra, tuttavia, consentire esclusivamente la revoca della soluzione originariamente adottata, con conseguente ritorno all’assenza di un regime patrimoniale. Non appare, invece, configurabile la scelta di altri regimi, quali il ricorso alla comunione convenzionale (artt. 210 c.c. e ss.) oppure al fondo patrimoniale (art. 167 c.c. e ss.)[76].
La tipizzazione del contratto di convivenza non ha, tuttavia, risolto il problema della sua estensione contenutistica: la già citata espressione «può contenere» di cui al comma 53 ha dato luogo a un contrasto interpretativo circa la natura tassativa o meramente esemplificativa dell’elencazione[77]. Riguardo alle clausole di natura patrimoniale, la seconda soluzione appare preferibile: proprio l’impiego del verbo «può» sembra, infatti, lasciare spazio a ulteriori pattuizioni, purché lecite, meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c. e compatibili con la funzione dell’istituto[78].
Più controversa è, invece, l’ammissibilità di clausole aventi contenuto personale. Il comma 50, nel riferire il contratto ai «rapporti patrimoniali relativi alla loro vita in comune», sembra circoscrivere l’ambito tipico dell’autonomia negoziale alla dimensione economica della relazione, inducendo parte della dottrina a escludere la possibilità di disciplinare convenzionalmente profili personali[79]. Una lettura meno rigida potrebbe, tuttavia, ammettere pattuizioni volte a formalizzare le modalità organizzative della vita comune, sempre che tali clausole non incidano su diritti indisponibili, quali la libertà personale dei contraenti [80].
Un ulteriore limite deriva, infine, dal divieto dei patti successori di cui all’art. 458 c.c., che il contratto di convivenza non può evidentemente derogare. Ciò non esclude, tuttavia, il ricorso a strumenti negoziali, destinati a produrre effetti in occasione della morte del partner, leciti purché non integrino disposizioni sulla successione futura: si pensi, ad esempio, alla stipulazione di un contratto di assicurazione sulla vita con designazione del convivente quale beneficiario o ad altri negozi con effetti trans mortem ammessi dall’ordinamento[81].
Significativa resta, inoltre, la lacuna relativa alla disciplina della crisi della convivenza[82]. La legge n. 76 del 2016 non chiarisce, infatti, se i conviventi possano regolare anticipatamente le conseguenze patrimoniali della rottura, prevedendo, ad esempio, prestazioni economiche in favore del partner più debole, attribuzioni temporanee del godimento della casa comune o criteri per la divisione dei beni acquistati durante la relazione. Il silenzio normativo appare tanto più rilevante in quanto proprio nella fase della cessazione possono emergere con maggiore intensità gli squilibri economici maturati nel corso della vita comune. In assenza di un espresso divieto, sembra preferibile ammettere tali pattuizioni, purché rispettose dei limiti generali dell’autonomia privata, meritevoli di tutela e non lesive di diritti indisponibili e della libertà di ciascun convivente di porre fine alla relazione[83].
Questa soluzione non sembra incompatibile con il comma 56, che vieta di sottoporre il contratto di convivenza a termine o condizione[84]. Il divieto appare, infatti, riferibile soprattutto all’efficacia del contratto nel suo complesso e non anche alle singole clausole destinate a operare al verificarsi di vicende future inerenti al rapporto[85]. Diversamente, la disposizione finirebbe per comprimere eccessivamente l’autonomia negoziale, impedendo alle parti di disciplinare proprio eventi fisiologicamente connessi all’evoluzione della convivenza. Inoltre, la cessazione della relazione non opera come condizione tecnica del negozio, ma come presupposto di fatto cui le parti ricollegano determinati effetti patrimoniali[86]. La previsione anticipata delle conseguenze della crisi può così assolvere una funzione di pianificazione e di tutela dell’affidamento, fermo restando che tali clausole non possono tradursi in strumenti di coercizione alla prosecuzione della convivenza, né assumere carattere propriamente sanzionatorio.
Ai sensi del comma 51, inoltre, il contratto deve essere redatto, a pena di nullità, mediante atto pubblico ovvero scrittura privata con sottoscrizioni autenticate da un notaio o da un avvocato, i quali sono chiamati ad attestare la conformità del contenuto alle norme imperative e all’ordine pubblico[87]. Il successivo comma 52 attribuisce al professionista l’obbligo di trasmettere copia del contratto al Comune di residenza dei conviventi entro dieci giorni, ai fini dell’iscrizione anagrafica[88], la quale integra una condizione necessaria per l’opponibilità degli effetti del contratto ai terzi[89]. Si tratta di un meccanismo peculiare, che si immagina riferito in particolare alla scelta del regime patrimoniale, ma che rende assai complesso per un terzo venire a conoscenza del patto[90].
Particolarmente oscura risulta, infine, la disciplina concernente la cessazione degli effetti del contratto, impropriamente qualificata dal legislatore come “risoluzione”. Il comma 59 richiama, infatti, fenomeni tra loro eterogenei: determinano, infatti, lo scioglimento del contratto l’utilizzo degli strumenti contrattuali del mutuo consenso e del recesso unilaterale, ma anche il matrimonio o l’unione civile, conclusi tra i conviventi ovvero uno di essi con una terza persona e anche la morte di uno dei contraenti. Si tratta, tuttavia, di meccanismi che, pur determinando lo scioglimento del contratto di durata con efficacia ex nunc[91], non sono in linea di principio e complessivamente ascrivibili a un rimedio risolutorio[92].
I commi 60 e seguenti disciplinano, con un impianto prevalentemente procedimentale, gli effetti e gli adempimenti conseguenti alle diverse cause di scioglimento del contratto: in caso di accordo delle parti o recesso unilaterale, si richiede il rispetto delle medesime forme previste per la stipulazione del contratto. Qualora i conviventi avessero optato per il regime della comunione dei beni, la cessazione del contratto determinerà anche lo scioglimento della comunione, con applicazione, nei limiti della compatibilità, della disciplina codicistica relativa. Resta comunque riservata al notaio la competenza per gli eventuali atti di trasferimento di diritti reali immobiliari conseguenti allo scioglimento.
Più articolata è l’ipotesi di recesso unilaterale giacchè il comma 61 impone al professionista che riceve o autentica l’atto di notificarne copia all’altro contraente e, quando la casa familiare sia nella disponibilità esclusiva del recedente, prescrive che la dichiarazione contenga, a pena di nullità, un termine non inferiore a novanta giorni per il rilascio dell’abitazione. La disciplina rivela così il tentativo del legislatore di bilanciare due esigenze solo apparentemente contrapposte: da un lato, la libertà di ciascun convivente di porre fine tanto alla relazione quanto al vincolo contrattuale; dall’altro, la necessità di evitare che tale libertà si traduca in un’immediata e ingiustificata compromissione della posizione dell’altro partner.
Tale tutela non è stata estesa anche nelle ipotesi di mutuo consenso, di matrimonio o unione civile tra un ex convivente e un terzo e di morte. La scelta appare, con riguardo alla prima fattispecie, comprensibile: il mutuo consenso presuppone, infatti, una determinazione concorde delle parti circa la cessazione del vincolo contrattuale e lascia, quindi, presumere che esse abbiano potuto regolare consensualmente anche le conseguenze della rottura, ivi comprese quelle relative alla sistemazione abitativa; più problematica è, invece, l’assenza di una tutela analoga nell’ipotesi in cui la cessazione del contratto consegua al matrimonio o all’unione civile di uno dei conviventi con un terzo. In tal caso, infatti, lo scioglimento del rapporto contrattuale non deriva da una decisione condivisa, sicché il convivente rimasto estraneo alla nuova unione potrebbe trovarsi esposto, proprio sul piano abitativo, a conseguenze non dissimili da quelle che giustificano la protezione prevista in caso di recesso unilaterale. Va detto, tuttavia, che è quantomeno raro che tali fenomeni intercorrano quando ancora l’ex partner abita nella casa della quale l’ex convivente ha la disponibilità esclusiva. Con riguardo, invece, all’ipotesi di cessazione del contratto per morte di uno dei conviventi, nulla è stato condivisibilmente previsto sotto tale versante, giacchè la tutela abitativa del superstite è già stata regolata nel comma 42, qualora la casa di comune residenza fosse di proprietà del partner deceduto, e nel comma 44 nell’ipotesi in cui questi ne fosse conduttore in forza di un contratto di locazione.
I commi 62 e 63 regolano, invece, gli adempimenti pubblicitari conseguenti al matrimonio o all’unione civile di uno dei conviventi e alla morte di uno dei contraenti[93]: come già anticipato, nel complesso, si tratta di una disciplina diretta soprattutto a regolare gli aspetti procedimentali che però si palesa assai scarna[94] e lascia largamente irrisolti i problemi relativi alla protezione economica del convivente debole e all’ammissibilità e sorte delle eventuali pattuizioni affidate all’autonomia privata, predisposte per la fase successiva alla rottura.
I problemi emergono particolarmente incombenti ragionando, nello specifico, della ipotesi di recesso, rimedio, avente in questo caso fonte legale, che può essere esercitato liberamente, senza necessità di giusta causa, configurandosi come un autentico recesso ad nutum[95], soluzione che può apparire coerente con il principio secondo cui la convivenza di fatto costituisce una formazione sociale fondata sulla permanente libertà di autodeterminazione dei partners, ma che al contempo appare lontana dagli schemi propri del diritto di famiglia[96].
Permane, nondimeno, una significativa tensione sistematica. Se il contratto di convivenza è destinato anche a realizzare finalità di protezione del convivente economicamente più debole, magari anche mediante la previsione di un assegno post cessazione del legame, l’ammissibilità di un recesso unilaterale dal contratto rischierebbe di attenuarne sensibilmente l’efficacia pratica. Al di là della possibilità che le parti disciplinino espressamente la questione ai sensi dell’art. 1373, comma 4, c.c., prevedendo la persistente efficacia della clausola anche in simili evenienze, emerge un più generale problema di coordinamento tra il principio di libertà, che costituisce il fondamento della convivenza di fatto, e la funzione solidaristica che il contratto di convivenza può essere chiamato ad assolvere. La soluzione di tale tensione costituisce, ancora oggi, uno dei profili più problematici della disciplina, destinato verosimilmente a trovare risposta attraverso l’applicazione dei principi di buona fede e abuso del diritto in ragione di una disciplina legislativa eccessivamente scarna.
Parimenti ostica risulta la disciplina dell’invalidità dettata dal comma 57, che contempla alcune ipotesi di nullità in parte ridondanti[97]. Nel complesso, la disposizione conferma che il contratto di convivenza può essere validamente concluso soltanto da soggetti in possesso dei requisiti richiesti dal comma 36, con la conseguenza che un contratto stipulato da soggetti privi di tali crismi incorrere in un’ipotesi di nullità testuale di cui all’art. 1418, comma 3, c.c., questione che imporrebbe plurime riflessioni che non possono che essere rimandate ad altra sede[98]. A tali ipotesi si aggiungono l’interdizione giudiziale e il caso previsto dall’art. 88 c.c., che evocano impedimenti propri della disciplina matrimoniale. La peculiarità consiste, tuttavia, nel fatto che tali situazioni non precludono in sé l’instaurazione della convivenza, ma incidono esclusivamente sulla validità del contratto[99]. Riguardo all’ipotesi del «delitto» di cui all’art. 88 c.c., la scelta legislativa appare peculiare: se la ratio è quella di impedire che il soggetto responsabile possa ottenere dei vantaggi dal suo gesto criminoso, sarebbe stato forse più coerente incidere direttamente sulla configurabilità della convivenza di fatto, anziché limitarsi a precludere la valida conclusione del contratto di convivenza. Non meno singolare è la scelta di sanzionare con la nullità, e non con l’annullabilità, il contratto concluso dal minore o dall’interdetto.
Più in generale, la tecnica normativa impiegata, le sovrapposizioni tra le diverse cause di invalidità, i dubbi interpretativi e il marcato formalismo dello strumento contribuiscono verosimilmente a spiegare il suo limitato impiego nella prassi. A fronte della crescente diffusione di relazioni di coppia stabilmente organizzate al di fuori del matrimonio e dell’unione civile, il ricorso al contratto di convivenza resta, infatti, contenuto. Le ragioni della scelta di convivere sono certamente molteplici e non possono essere ricondotte al solo dato giuridico, investendo fattori culturali, economici, ideologici e organizzativi; nondimeno, la distanza tra la rilevanza sociale del fenomeno e la modesta utilizzazione dello strumento negoziale predisposto dal legislatore costituisce un indice significativo delle criticità della disciplina vigente.
7.Gli sviluppi giurisprudenziali successivi all’entrata in vigore della legge n. 76 del 2016
A seguito dell’entrata in vigore della legge Cirinnà permanevano profonde criticità, connesse ad alcune scelte del legislatore. La prima era relativa al comma 46, che ha introdotto l’art. 230 ter c.c., rubricato «Diritti del convivente», disponendo che «al convivente di fatto che presti stabilmente la propria opera all’interno dell’impresa dell’altro convivente spetta una partecipazione agli utili dell’impresa familiare e ai beni acquistati con essi, nonché agli incrementi dell’azienda, anche con riguardo all’avviamento, commisurata al lavoro prestato. Il diritto di partecipazione non spetta qualora tra i conviventi sussista un rapporto di società o di lavoro subordinato».
Sebbene la introduzione della disposizione abbia rappresentato un avanzamento nella tutela del convivente di fatto – espressione della volontà del legislatore di superare la tradizionale e controversa presunzione di gratuità delle prestazioni lavorative rese in favore del convivente[100] – la scelta normativa aveva suscitato fin da subito diffuse perplessità in dottrina, soprattutto con riguardo all’opportunità di predisporre una disciplina autonoma anziché estendere l’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 230 bis c.c. mediante l’inclusione del convivente di fatto tra i familiari indicati dal comma 3 della disposizione[101]. Tale opzione avrebbe consentito di evitare le disparità di trattamento derivanti dall’attribuzione al convivente lavoratore di una tutela significativamente più circoscritta rispetto a quella riconosciuta ai componenti dell’impresa familiare[102].
Le differenze tra i due regimi risultavano, infatti, particolarmente marcate. In primo luogo, l’art. 230 ter c.c. attribuiva rilievo esclusivamente all’attività lavorativa prestata nell’impresa, mentre l’art. 230 bis valorizza anche il lavoro svolto nell’ambito della famiglia, riconoscendo pari dignità al contributo domestico e di cura[103]. Ulteriore elemento di differenziazione era rappresentato dai presupposti applicativi delle due disposizioni: l’art. 230 ter c.c. richiedeva che il convivente prestasse stabilmente la propria attività lavorativa nell’impresa dell’altro convivente, mentre l’art. 230 bis c.c. presuppone che il familiare svolga in modo continuativo la propria attività di lavoro nella famiglia o nell’impresa familiare, delineando una fattispecie più ampia e comprensiva anche del lavoro familiare in senso stretto.
Inoltre, la posizione giuridica del convivente risultava sensibilmente depotenziata sotto il profilo sia qualitativo, che quantitativo. A differenza del familiare partecipante all’impresa familiare, il convivente non beneficiava del diritto al mantenimento in relazione alla condizione patrimoniale della famiglia, né del diritto di concorrere alle decisioni concernenti l’impiego degli utili e degli incrementi, la gestione straordinaria dell’impresa, gli indirizzi produttivi e la cessazione dell’attività. Parimenti, gli era precluso il diritto di prelazione in caso di trasferimento dell’azienda. Ne conseguiva che il diritto riconosciuto al convivente collaboratore si configurava come una posizione di natura essenzialmente patrimoniale, limitata alla partecipazione agli utili, ai beni acquistati con essi e agli incrementi aziendali, senza alcun riconoscimento di prerogative partecipative o gestorie.
Sul punto è intervenuta la Corte costituzionale con sentenza, 25 luglio 2024, n. 148[104], dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 230 bis c.c., nella parte in cui non ricomprendeva il convivente di fatto tra i soggetti legittimati a partecipare all’impresa familiare, nonché, in via consequenziale, dell’art. 230 ter c.c.: condivisibilmente, la Corte ha rilevato come – in relazione agli aspetti che qui interessano – il convivente di fatto versi in una situazione sostanzialmente analoga a quella del coniuge e degli altri familiari contemplati dall’art. 230 bis c.c.[105] Anche nell’ambito della convivenza, infatti, il legame affettivo è idoneo ad attenuare, se non ad escludere, i tratti tipici della subordinazione lavoristica, rendendo particolarmente elevato il rischio che l’attività prestata nell’impresa dell’altro convivente venga ricondotta nell’alveo del lavoro gratuito. Tale fenomeno determinava un deficit di tutela incompatibile con i principi costituzionali di protezione del lavoro, poiché la prestazione resa dal convivente non presenta, sul piano sostanziale, elementi differenziali rispetto a quella svolta dal coniuge, dal parente o dall’affine nell’ambito dell’impresa familiare.
Muovendo da tali premesse, la Corte ha ritenuto irragionevole la scelta legislativa di approntare per il convivente una disciplina autonoma e meno favorevole rispetto a quella prevista dall’art. 230 bis c.c. La declaratoria è stata estesa, in via consequenziale, anche all’art. 230 ter c.c., la cui permanenza nell’ordinamento avrebbe determinato un’ingiustificata duplicazione di discipline e il mantenimento di un regime deteriore per il convivente. Successivamente, la Cassazione a Sezioni Unite[106] ha dato continuità ai principi affermati nella sentenza n. 148 del 2024, riconoscendo che, a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale, la nozione di «familiare» contenuta nell’art. 230 bis c.c. deve essere interpretata nel senso di ricomprendere anche il convivente di fatto dell’imprenditore.
Alla luce di tale risultato, permangono tuttavia alcuni profili di complessità. Senza poter approfondire in questa sede le relative implicazioni, è sufficiente osservare che, con riferimento all’esercizio di taluni diritti – si pensi, a esempio, al diritto di voto – possono sorgere non trascurabili difficoltà nell’individuazione dei soggetti concretamente legittimati. Ciò soprattutto in ragione delle incertezze probatorie concernenti il momento iniziale e quello finale della convivenza, dalle quali possono derivare rilevanti problemi applicativi.
Un ulteriore punto dolente della l. 76 del 2016 riguardava la mancata considerazione della convivenza quale situazione idonea a determinare la sospensione della prescrizione, scelta che si poneva in continuità con il precedente orientamento della Corte costituzionale, che aveva ritenuto non fondata la questione di legittimità dell’art. 2941 c.c., sul presupposto che il rapporto tra conviventi non presentasse, diversamente dal matrimonio, caratteri sufficienti di stabilità, certezza e reciprocità dei diritti e dei doveri[107].
L’evoluzione del fenomeno sociale e del relativo inquadramento giuridico ha, nondimeno, condotto a un significativo mutamento di prospettiva. Con la sentenza 23 gennaio 2026, n. 7, la Corte costituzionale ha, infatti, dichiarato l’illegittimità dell’art. 2941, comma 1, n. 1, c.c., nella parte in cui non prevedeva la sospensione della prescrizione anche tra conviventi di fatto[108]. La pronuncia si inserisce coerentemente nel percorso evolutivo della giurisprudenza costituzionale, volto a riconoscere alla convivenza stabile una tutela parametrata alla funzione concretamente svolta dalla relazione, piuttosto che al suo inquadramento formale. In tale prospettiva, il giudice rimettente aveva ritenuto irragionevole la perdurante esclusione dei conviventi dalla causa di sospensione della prescrizione prevista per i coniugi, osservando come le ragioni sostanziali che giustificano tale istituto ricorrano in egual misura anche nell’ambito della convivenza more uxorio. La Corte costituzionale ha accolto tale impostazione, muovendo dalla qualificazione della convivenza di fatto quale formazione sociale tutelata dall’art. 2 Cost. e ribadendo che la disciplina della prescrizione non tutela il vincolo matrimoniale in quanto tale, bensì l’esigenza di preservare l’armonia della comunità familiare, evitando che l’esercizio di azioni giudiziarie tra persone unite da uno stabile legame affettivo possa compromettere la relazione. La ratio dell’art. 2941, comma 1, n. 1, c.c. risiede, infatti, nella considerazione che, durante la vita della comunità familiare, il rapporto personale può rendere moralmente e socialmente inesigibile il tempestivo esercizio del diritto, sicché l’inerzia del titolare non è espressione di disinteresse, bensì conseguenza della peculiare intensità del vincolo affettivo[109]. Sotto questo profilo, la Corte ha osservato che non sussiste alcuna ragione costituzionalmente apprezzabile per differenziare la posizione dei conviventi di fatto da quella dei coniugi[110]. In ipotesi siffatte, la difficoltà attiene, dunque, alla prova dell’esatta durata della convivenza, dalla quale dipende la precisa delimitazione temporale del periodo di sospensione della prescrizione[111].
La decisione conferma, ancora una volta, il metodo seguito dalla Corte costituzionale nell’estendere ai conviventi di fatto istituti originariamente riservati ai coniugi mediante un’equiparazione che non è perseguita in termini generali, né si fonda sull’assimilazione tra matrimonio e convivenza quali modelli familiari indistinti; al contrario, il parametro utilizzato è quello della comparabilità funzionale delle situazioni poste a confronto. Ogniqualvolta la disciplina sia preordinata a tutelare interessi che trovano identica manifestazione nella convivenza stabile – quali la solidarietà familiare, la protezione del lavoro prestato nell’ambito della comunità domestica, la cura reciproca, l’affidamento, la salvaguardia dell’unità affettiva – la diversità dello status giuridico non costituisce, di per sé, una ragione idonea a giustificare un trattamento differenziato.
Su un piano distinto, ma assiologicamente contiguo, si colloca la giurisprudenza costituzionale relativa agli strumenti destinati a rendere effettiva l’assistenza alla persona con disabilità. Con la sentenza 23 settembre 2016, n. 213, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, nella parte in cui non includeva il convivente tra i soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito per assistere una persona con disabilità in (quella che al tempo si chiamava) situazione di gravità[112]. La pronuncia ha così colmato una lacuna rimasta estranea alla disciplina introdotta dalla legge n. 76 del 2016.
Anche in questo caso la Corte non ha fondato la declaratoria sulla pretesa necessità di equiparare, in via generale, il convivente al coniuge: l’elemento unificante delle situazioni poste a confronto è stato individuato nella tutela della salute psicofisica della persona con disabilità e nell’esigenza di garantirle la continuità delle cure e dell’assistenza all’interno della propria comunità di vita. Il beneficio lavorativo non è, quindi, considerato esclusivamente come una posizione di vantaggio del lavoratore che presta assistenza, ma come uno strumento volto a rendere effettivo un diritto fondamentale della persona fragile. Escludere il convivente avrebbe significato subordinare la possibilità di ricevere assistenza non all’effettiva consistenza del rapporto di cura, ma al mero dato formale del coniugio o della parentela, con conseguente violazione degli artt. 2, 3 e 32 Cost.
Nella medesima direzione si inserisce la sentenza 23 dicembre 2025, n. 197, mediante la quale la Corte costituzionale ha dichiarato illegittimo l’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, nel testo anteriore alle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 105 del 2022, nella parte in cui non includeva il convivente di fatto tra i soggetti legittimati a fruire del congedo straordinario per l’assistenza alla persona con necessità di sostegno intensivo, in posizione equiparata al coniuge convivente[113]. La pronuncia non ha inciso sulla disciplina vigente, che dal 2022 già include il convivente, ma ha rimosso l’illegittimità del regime previgente con riguardo alle situazioni non ancora esaurite. Significativamente, la Corte – anche in questo caso – ha posto al centro della decisione il diritto della persona vulnerabile alla continuità dell’assistenza nell’ambito della comunità affettiva in cui concretamente vive. In questa prospettiva, il beneficio trova giustificazione non nella relazione affettiva in sé, ma nella funzione di cura da essa effettivamente svolta, ferma la necessità di accertare tanto la sussistenza della convivenza quanto l’effettività dell’assistenza prestata.
Allo stato attuale, il convivente di fatto continua, invece, a non essere annoverato tra i soggetti titolari del diritto alla pensione di reversibilità che, collegata non alla mera convivenza o alla dipendenza economica dal defunto, ma a rapporto familiare giuridicamente qualificato[114]. La soluzione non è, tuttavia, immune da interrogativi, soprattutto alla luce della funzione della pensione: quella di assicurare, anche dopo la morte del titolare, una forma di ultrattività della solidarietà familiare. Proprio tale qualificazione induce a domandarsi se la perdurante esclusione del convivente possa continuare a trovare sufficiente giustificazione nella sola assenza di uno status formalizzato, quando una stabile comunanza di vita abbia concretamente dato luogo a rapporti di assistenza e solidarietà economica.
Il problema richiede, nondimeno, particolare cautela. Nella convivenza, diversamente dal matrimonio e dall’unione civile, il vincolo solidaristico può cessare liberamente con la fine della relazione e, anche dopo la rottura, la legge riconosce all’ex convivente soltanto una limitata tutela alimentare. L’estensione della reversibilità comporterebbe, invece, il riconoscimento di un effetto patrimoniale post mortem particolarmente incisivo[115]. In un momento storico nel quale ci si interroga, peraltro, della attualità di tale strumento all’interno quantomeno dei rapporti orizzontali, resta aperta la questione se, alla luce della crescente valorizzazione delle relazioni affettive sostanziali, il collegamento della reversibilità al solo status possa continuare a costituire un criterio selettivo adeguato, oppure se debba assumere rilievo, almeno in presenza di determinati presupposti, anche l’effettiva solidarietà economica maturata all’interno di una stabile convivenza, questione che peraltro emerge in punto di eventuale riparto della pensione.
8.Conclusioni
A dieci anni dall’entrata in vigore della legge n. 76 del 2016, può certamente affermarsi il definitivo superamento dell’originaria indifferenza dell’ordinamento nei confronti delle formazioni familiari non fondate sul matrimonio[116]. La convivenza di fatto è ormai riconosciuta quale relazione giuridicamente rilevante e quale formazione sociale nella quale si svolge la personalità dei suoi componenti. Il legislatore ha, tuttavia, predisposto una regolamentazione selettiva, disorganica e largamente affidata all’autonomia privata, lasciando irrisolti problemi di notevole rilievo sistematico e dando origine a incertezze interpretative anche in settori centrali della disciplina.
Il più evidente elemento di criticità è rappresentato dalla persistente esclusione del convivente dalla successione legale[117]. Il partner superstite non figura né tra i successibili legittimi, né tra i legittimari, esclusione che opera indipendentemente dalla durata della convivenza, dall’intensità della comunanza di vita, dal grado di dipendenza economica tra i partners e dal contributo eventualmente prestato dal superstite alla formazione, alla conservazione o all’incremento del patrimonio dell’altro, aspetti questi che certo fanno riflettere se paragoniamo tale situazione con i diritti successori che spettano, invece, a chi magari è coniugato da anche solo pochi mesi. Per ovviare a tale inconveniente, il convivente può, certo, essere destinatario di lasciti, ma nei limiti – estremamente dirompenti – che sono ben noti.
Nell’attuale contesto sociale e giuridico, anche alla luce dell’emersione di modelli familiari plurali e di una solidarietà non più necessariamente riconducibile al solo vincolo coniugale[118], tale disparità di trattamento appare sempre meno agevolmente giustificabile sul piano della ragionevolezza[119]. Il problema, piuttosto, consiste nell’individuare il criterio attraverso il quale riequilibrare le diverse forme di tutela, evitando tanto un’indebita assimilazione tra matrimonio e convivenza quanto il permanere di differenze difficilmente sostenibili.
Alla debolezza della tutela civilistica si aggiunge l’assenza di uno specifico regime fiscale di favore. Sul piano successorio, il convivente superstite resta, infatti, sostanzialmente equiparato a un estraneo, con la conseguenza che anche le attribuzioni testamentarie in suo favore sono assoggettate a un trattamento tributario sensibilmente meno vantaggioso rispetto a quello previsto per il coniuge e per gli altri familiari. La distanza tra l’effettività del legame affettivo e la sua limitata rilevanza tanto successoria quanto fiscale costituisce, pertanto, uno dei profili più critici della disciplina vigente.
Un ulteriore ordine di questioni riguarda l’effettività del contratto di convivenza. In astratto, esso potrebbe rappresentare lo strumento privilegiato attraverso il quale adattare la regolazione patrimoniale alle caratteristiche della singola relazione, distribuire gli oneri della vita comune, riconoscere il valore del lavoro domestico e di cura e programmare le conseguenze economiche della cessazione del rapporto. La sua concreta capacità protettiva risulta, tuttavia, indebolita da una disciplina non sufficientemente chiara e foriera di incertezza applicative che permangono a dieci anni dalla sua entrata in vigore.
A ciò si aggiunge un problema più generale di accessibilità dello strumento. La stipulazione del contratto presuppone consapevolezza delle conseguenze giuridiche della convivenza, capacità di programmare anticipatamente la crisi, assistenza professionale e un sufficiente equilibrio negoziale tra le parti. Proprio tali condizioni possono mancare nelle relazioni caratterizzate da maggiore vulnerabilità. Si manifesta così il paradosso tipico di una tutela prevalentemente rimessa all’autonomia privata: i soggetti che avrebbero maggiore bisogno di protezione sono spesso quelli che dispongono di minori risorse economiche, informative e relazionali per ottenerla sul piano contrattuale. Il contratto di convivenza costituisce, dunque, un mezzo potenzialmente prezioso, ma non può essere considerato un equivalente funzionale di uno statuto legale adeguatamente strutturato.
In conclusione, a dieci anni dall’entrata in vigore della legge n. 76 del 2016, si deve riconoscere che anche una comunità familiare non fondata sul matrimonio può esprimere relazioni di solidarietà, cura e responsabilità meritevoli di tutela. Da ciò non discende, tuttavia, la necessità di una generale assimilazione tra convivenza e matrimonio. Il punto di equilibrio deve essere ricercato, piuttosto, nella dialettica tra libertà e protezione: occorre, da un lato, rispettare l’autonomia di chi sceglie di non assumere uno status formalizzato; dall’altro, evitare che tale scelta renda giuridicamente irrilevanti gli affidamenti, il lavoro di cura, i sacrifici professionali o le situazioni di dipendenza economica maturati nel corso di una stabile comunanza di vita.
La questione centrale non è, dunque, se convivenza e matrimonio debbano produrre i medesimi effetti, ma quali differenze di trattamento possano ancora ritenersi giustificate quando vengano in rilievo interessi sostanzialmente comparabili. In questa direzione sembra muoversi la più recente giurisprudenza costituzionale, che tende a valorizzare non l’identità degli status, bensì la comparabilità funzionale delle situazioni protette. Una futura revisione della disciplina potrebbe muovere proprio da tale criterio: mantenere riservati ai rapporti formalizzati gli effetti strettamente connessi all’assunzione dello status, ma riconoscere un nucleo minimo e inderogabile di protezione quando vengano in rilievo funzioni e interessi che prescindono dalla forma del legame. La sfida consiste, in definitiva, nel coniugare autodeterminazione e responsabilità: preservare la libertà di non formalizzare la relazione senza fare dell’assenza di uno status una ragione sufficiente per negare tutela alle conseguenze che una stabile comunità di vita produce nella sfera dell’altro partner.
[1] Critica la scelta di aver regolato insieme le due discipline F. Romeo, Dal diritto vivente al diritto vigente: la nuova disciplina delle convivenze. Prime riflessioni a margine della l. 20 maggio 2016, n. 76, in Nuove leggi civ. comm., 2016, p. 674.
[2] Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138, in Foro it., 2010, I, c. 1361 ss. V. in dottrina, F. Prosperi, La famiglia non fondata sul matrimonio, Napoli, 1980, p. 93 ss.; F. Ruscello, Le convivenze “di fatto” tra famiglia e relazioni affettive di coppia, in Fam. dir., 2018, p. 1156 ss.
[3] Sul danno da morte o da lesioni invalidanti patite dal convivente, tra le prime, v. Cass., 28 marzo 1994, n. 2988, in Dir. fam. pers., 1996, 873 ss. In particolare, poi, la giurisprudenza si era confrontata con il tema complesso delle elargizioni corrisposte durante la convivenza: Cass., 22 gennaio 2014, n. 1277, in banca dati Onelegale; Cass., 2 gennaio 2025, n. 28, in banca dati Onelegale. In dottrina v. L. Balestra, Le obbligazioni naturali, in Trattato Cicu-Messineo, cont. Mengoni e dir. Schlesinger, Milano, 2004, p. 107 ss. Evidenzia in termini critici come il legislatore della riforma non abbia fatto chiarezza su tale aspetto G. Oberto, I rapporti patrimoniali nelle unioni civili e nelle convivenze di fatto, in M. Blasi, R. Campione, A. Figone, E. Mecenate, G. Oberto, La nuova regolamentazione delle unioni civili e delle convivenze. Legge 20 maggio 2016, n. 76, Torino, 2016, p. 107.
[4] Corte eur. dir. uomo, 24 giugno 2010, Schalk e Kopf contro Austria ( ric. 30141/04), in Il civilista, 2010, 10, p. 17.
[5] Sui diversi ambiti nei quali il legislatore riconosceva talune tutele ai conviventi more uxorio v. ex multis, G. Rizzi, La convivenza di fatto ed il contratto di convivenza, in Notar., 2017, p. 11 ss.
[6] Sul tema della famiglia di fatto, prima della legge Cirinnà, v. G. Furgiuele, Libertà e famiglia, Milano, 1979; F. Prosperi, La famiglia non fondata sul matrimonio, Camerino-Napoli, 1980; V. Franceschelli, Premesse generali per uno studio dei rapporti di fatto, in Rass. dir. civ., 1981, p. 681 ss.; F. Gazzoni, Dal concubinato alla famiglia di fatto, Milano, 1983; G. Ferrando, Convivere senza matrimonio: rapporti personali e patrimoniali nella famiglia di fatto, in Fam. dir., 1988, p. 183 ss.; P. Perlingieri, La famiglia senza matrimoni tra l’irrilevanza giuridica e l’equiparazione alla famiglia legittima, in Rass. dir. civ., 1988, p. 601 ss.; G. Alpa, La famiglia di fatto. Profili attuali, in Giur. it., 1989, p. 401 ss.; L. Mezzasoma, Ancora sulla irrilevanza della famiglia di fatto, in Rass. dir. civ., 1991, p. 888 ss.; E. Quadri, Rilevanza attuale della famiglia di fatto ed esigenze di regolamentazione, in Dir. fam., 1994, p. 291 ss.; A. Spadafora, Rapporto di convivenza more uxorio e autonomia privata, Milano, 2001; L. Balestra, La famiglia di fatto, Padova, 2004; M. Dogliotti, Famiglia di fatto, in Dig. disc. priv. sez. civ., app., IV, Torino, 2008; C.G. Terranova, Convivenza e situazioni di fatto. convivenza e rilevanza delle cc. dd. convivenze di fatto, in Tratt. dir. fam., diretto da P. Zatti, Milano, 2011, I, 1, p. 1086 ss.; G. Oberto, I diritti dei conviventi. realtà e prospettive tra Italia ed Europa, Padova, 2012; M. Monteverde, La convivenza more uxorio, in Tratt. dir. fam., diretto da G. Bonilini, Torino, 2016, I, 2, p. 927 ss.
[7] Sul punto v. V. Roppo, Famiglia III. Famiglia di fatto, in Enc. giur., Roma, 1989, p. 2 s.
[8] L. Balestra, La convivenza di fatto. Nozione, presupposti, costituzione e cessazione, in Fam. dir., 2016, p. 921.
[9] M. Trimarchi, Unioni civili e convivenze, in Fam. dir., 2016, p. 860; così anche F. Romeo, Dal diritto vivente al diritto vigente: la nuova disciplina delle convivenze. Prime riflessioni a margine della l. 20 maggio 2016, n. 76, cit., p. 691.
[10] Fanno riferimento all’esistenza di un doppio binario G. Di Rosa, I contratti di convivenza (art. 1, commi 50º ss., l. 20 maggio 2016, n. 76), in Nuove leggi civ. comm., 2016, p. 694 s.; nonché M. Gorgoni, Le convivenze “di fatto” meritevoli di tutela e gli effetti legali, tra imperdonabili ritardi e persistenti perplessità, in Id. (a cura di), Unioni civili e convivenze di fatto, Santarcangelo di Romagna, 2016, p. 211.
[11] Reputa la disciplina scarna e insufficiente M. Trimarchi, Unioni civili e convivenze, cit., p. 861. In senso contrario, ritiene trattarsi di uno statuto dotato di sufficiente organicità T. Auletta, Disciplina delle unioni non fondate sul matrimonio: evoluzione o morte della famiglia?, in Le nuove leggi civ. comm., 2017, p. 386.
[12] Parla di disciplina lacunosa M. Dogliotti, Dal concubinato alle unioni civili e alle convivenze (o famiglie) di fatto?, in Fam. dir., 2016, p. 879.
[13] È assai critico nei confronti della legge E. Quadri, “Convivenze” e “contratto di convivenza”, in Jus civile, 2017, p. 108 s.
[14] Evidenzia la peculiarità della scelta normativa di denominare la convivenza “di fatto” alla luce della riconduzione a sistema, quale formazione sociale riconosciuta dalla legge, M. Paradiso, Commi 36 e 37, in Le unioni civili e le convivenze. Commento alla legge n. 76/2016 e ai d.lgs. n. 6/2017; n. 7/2017, Torino, 2017, p. 475, il quale rileva come il valore costitutivo della registrazione mal si concilierebbe con la finalità della legge di apprestare tutela solidaristica alla parte debole del rapporto.
[15] S. Polidori, Costituzione e presupposti delle convivenze di fatto, in Legami di coppia e modelli familiari, in Tratt. dir. famiglia. Le riforme, cit., p. 133 ss.
[16] F. Romeo, Dal diritto vivente al diritto vigente: la nuova disciplina delle convivenze. Prime riflessioni a margine della l. 20 maggio 2016, n. 76, cit., p. 675. Sul punto v. anche G. Rizzi, La convivenza di fatto ed il contratto di convivenza, cit., p. 12, il quale evidenzia come la coabitazione serva, invece, per essere stimati famiglia anagrafica. Sulla distinzione tra coabitazione e convivenza v. U. Roma, Convivenza e coabitazione, Padova, 2005, passim.
[17] In precedenza, v. Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138, cit., c. 1361 ss. Nei medesimi termini v. Cass., 15 marzo 2012, n. 4184, in Fam. dir., 2012, p. 665 ss.; Cass., 9 febbraio 2015, n. 2400, in Corr. giur., 2015, p. 909. Sul punto v. M. Fortino, Piccoli passi e cautele interpretative delle Corti sui diritti delle unioni omosessuali, in Nuova giur. civ. comm., 2016, II, 216 ss.
[18] Tra i tanti: Balestra, Unioni civili, convivenze di fatto e ‘‘modello’’ matrimoniale: prime riflessioni, in Giur. it., 2016, p. 1786; F. Romeo, Note sui contratti di convivenza, in Familia, 2016, p. 358.
[19] Così T. Auletta, Disciplina delle unioni non fondate sul matrimonio: evoluzione o morte della famiglia?, cit., p. 386; M. Trimarchi, Unioni civili e convivenze, cit., p. 865.
[20] S. Polidori, Costituzione e presupposti delle convivenze di fatto, in Legami di coppia e modelli familiari, in Tratt. dir. famiglia. Le riforme, cit., p. 145.
[21] G. Oberto, La convivenza di fatto. I rapporti patrimoniali e il contratto di convivenza, in Aa.Vv., Contratti di convivenza e contratti di affidamento fiduciario quali espressioni di un diritto civile postmoderno, cit., 74.
[22] Di tale avviso L. Balestra, La convivenza di fatto. Nozione, presupposti, costituzione e cessazione, cit., p. 925; Id., Parte 1: profili civilistici delle convivenze, in Codice delle unioni civili e delle convivenze, a cura di M. Sesta, 2017, Milano, III, 5, p. 1234. In tali termini, in ragione del fine specifico di ampliare il novero dei beneficiari, R. Mazzariol, Convivenze di fatto e autonomia privata: il contratto di convivenza, Napoli, 2018, p. 152.
[23] F.P. Luiso, La convivenza di fatto dopo la l. 2016/76, in Judicium, 2016, p. 4.
[24] Evidenzia anche le lungaggini nell’ottenere la libertà di stato nelle separazioni conflittuali F. Romeo, Dal diritto vivente al diritto vigente: la nuova disciplina delle convivenze. Prime riflessioni a margine della l. 20 maggio 2016, n. 76, cit., p. 683.
[25] Nei predetti termini, R. Pacia, Unioni civili e convivenze, cit., p. 203; F. Gazzoni, La famiglia di fatto e le unioni civili. Appunti sulla recente legge, in www.personaedanno.it, 2016, p. 1; M. Gorgoni, Le convivenze di “fatto” meritevoli di tutela e gli effetti legali, tra imperdonabili ritardi e persistenti perplessità, Santarcangelo di Romagna, 2016, p. 195; F.P. Luiso, La convivenza di fatto dopo la l. 2016/76, cit., p. 4. V. Tassinari, Il contratto di convivenza nella l. 20.5.2016, n. 76, in Nuova giur. civ. comm., 2016, II, p. 1736; U. Perfetti, Autonomia privata e famiglia di fatto. Il nuovo contratto di convivenza, in Nuova giur. civ. comm., 2016, II, p. 1755. Nei predetti termini anche E. Quadri, Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze, in Giustiziacivile.com, 2016, 4, il quale reputa che per tale ragione la richiesta di registrazione debba essere fatta da entrambi i conviventi.
[26] In dottrina v. L. Balestra, La convivenza di fatto. Nozione, presupposti, costituzione e cessazione, cit., 927; S. Patti, Le convivenze ‘‘di fatto’’ tra normativa di tutela e regime opzionale, in Familia, 2017, p. 3. ss.; F.S. Mattucci, Gli alimenti in favore del ‘‘convivente di fatto’’, in Fam. dir., 2017, p. 708; G. Rizzi, La convivenza di fatto ed il contratto di convivenza, cit., 16; C. Romano, Unioni civili e convivenze di fatto: una prima lettura del testo normativo, in Not., 2016, p. 342. Così anche C.M. Bianca, Premessa al comma 36 e seguenti. Note introduttive, in Le unioni civili e le convivenze. Commento alla legge n. 76/2016 e ai d.lgs. n. 6/2017; n. 7/2017, a cura di C.M. Bianca, Torino, 2017, p. 470 s., il quale rileva come il valore costitutivo della registrazione mal si concilierebbe con la finalità della legge di apprestare tutela solidaristica alla parte debole del rapporto.
[27] In questa prospettiva si collocano anche la Circolare, 1 giugno 2016, n. 7 del Ministero dell’Interno, Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali, Direzione Centrale per i Servizi demografici, e la recente Corte cost., 23 gennaio 2026, n. 7, in banca dati Onelegale, resa in materia di sospensione della prescrizione tra conviventi di fatto. Così anche Cass. 24 aprile 2024, n. 11033, in banca dati Onelegale.
[28] Del tutto condivisibilmente, rileva come tale dichiarazione possa non essere veritiera e ammettere prova contraria M. Trimarchi, Unioni civili e convivenze, cit., p. 866.
[29] Ciò si evince dal dato normativo secondo il quale i presupposti indicati dal comma 36 rilevano (meramente) «ai fini delle disposizioni di cui ai commi 37 a 67».
[30] Sulla risarcibilità del danno in caso di lesioni invalidanti v. Cass., 14 giugno 2016, n. 12146, in banca dati Dejure; Cass., 29 aprile 2005, n. 8976, in banca dati Dejure; Trib. Treviso, 20 gennaio 2009, in banca dati Dejure.
[31] Quando al significato da attribuire all’espressione «medesimi criteri», essa non può essere intesa nel senso di una piena e automatica assimilazione della posizione del convivente a quella del coniuge sotto ogni profilo. La norma equipara i criteri di valutazione e liquidazione del danno, ma non elimina la necessità di accertare in concreto l’esistenza, la stabilità e l’intensità della relazione affettiva lesa dall’illecito. Il vincolo matrimoniale costituisce un dato formale immediatamente documentabile, mentre la convivenza di fatto richiede normalmente la prova della sua effettiva consistenza. La liquidazione deve essere effettuata sulla base della concreta consistenza del pregiudizio, senza automatismi e senza attribuire alla relazione coniugale una superiorità risarcitoria meramente presuntiva. In questa prospettiva, il comma 49 conferma il passaggio da una tutela costruita intorno alla forma giuridica del rapporto a una protezione fondata sulla sostanza della relazione familiare e sull’effettività del danno subito. Sul punto, sia consentito il rinvio, anche per maggiori approfondimenti a G.A. Parini, Il risarcimento del danno da morte del convivente, in I legami di coppia e modelli familiari, Trattato di diritto di famiglia. Le riforme, diretto da P. Zatti, 2018, Milano, p. 220.
[32] V. l. 26 luglio 1975 n. 354 e reg. esec. d.P.R. 30 giugno 2000, n. 230. Reputa la norma inutile o pleonastica F. Miserini, Comma 38, in Le unioni civili e le convivenze. Commento alla legge n. 76/2016 e ai d.lgs. n. 6/2017; n. 7/2017, cit., p. 513. Sul punto v. F. Cesari, sub comma 38, in Codice delle unioni civili e delle convivenze, a cura di M. Sesta, cit., p. 1268. Per una ricognizione della situazione precedente v. G. Della Casa, I rapporti del detenuto con la sua famiglia, in Dir. pen. proc., 1999, p. 122 ss.
[33] Così L. Lenti, Convivenze di fatto. Gli effetti: diritti e doveri, in Fam. dir., 2016, p. 933; così anche R. Campione, sub c. 39, in Codice delle unioni civili e delle convivenze, cit., p. 1274.
[34] Considera la disciplina moderna e innovativa S. Patti, Le convivenze ‘‘di fatto’’ tra normativa di tutela e regime opzionale, cit., p. 9.
[35] Ritiene la disposizione solo apparentemente inedita A. Cordiano, L’incapacità e l’impossibilità di provvedere ai propri interessi del convivente: disposizioni in materia di salute e di fine-vita, in I legami di coppia e modelli familiari, Trattato di diritto di famiglia. Le riforme, diretto da P. Zatti, 2018, Milano, p. 182.
[36] F. Mezzanotte, Commi 40 e 41, Premessa al comma 36 e seguenti. Note introduttive, in Le unioni civili e le convivenze. Commento alla legge n. 76/2016 e ai d.lgs. n. 6/2017; n. 7/2017, a cura di C.M. Bianca, cit., p. 523.
[37] F. Romeo, Dal diritto vivente al diritto vigente: la nuova disciplina delle convivenze. Prime riflessioni a margine della l. 20 maggio 2016, n. 76, cit., p. 685.
[38] Sul punto, A. Cordiano, La disciplina in tema di salute e di fine vita nella L. n. 76/2016 in materia di convivenze di fatto registrate, in Fam. dir., 2018, p. 218, evidenzia come il legislatore abbia omesso di disciplinare compiutamente alcuni rilevanti aspetti. Si pensi al contenuto dei poteri attribuibili, alla loro vincolatività rispetto alla tradizionale discrezionalità dell’agire medico lasciando in questo modo irrisolte questioni di natura medico- ospedaliera e, ancora, per non aver introdotto una regola per risolvere gli eventuali conflitti fra parenti.
[39] Il rilievo è di A. Cordiano, L’incapacità e l’impossibilità di provvedere ai propri interessi del convivente: disposizioni in materia di salute e di fine-vita, cit., p. 192.
[40] G. Di Rosa, La persona oltre il mercato. La destinazione del corpo post mortem, in Eur. dir. priv., 2020, p. 1179 ss.
[41] Sul punto v. Trib. Napoli, Sez. I, 13 ottobre 2023, n. 9329, in banca dati Onelegale, ove si è ritenuto che il convivente con poteri pieni derivati da una procura ex comma 40 avesse anche il potere di decidere in ordine alla cremazione.
[42] È evidente che tale diritto non potrebbe spettare al convivente laddove l’ex partner fosse il mero usufruttuario dell’immobile (v. Trib. Foggia, Sez. II, 9 dicembre 2024, n. 285, in banca dati Onelegale).
[43] Sebbene il legislatore non ne offra una definizione espressa, la casa di comune residenza può essere individuata nel luogo nel quale la coppia ha stabilito in modo abituale, stabile e continuativo il centro della propria vita affettiva e relazionale. Essa non coincide necessariamente con la residenza anagrafica (in senso contrario sembra A. Gorassini, Convivenze di fatto e c.d. famiglia di fatto. per una nuova definizione dello spazio topologico di settore, in Riv. dir. civ., 2017, p. 878); ciò che assume rilievo è, piuttosto, la concreta destinazione dell’abitazione a sede della comunanza di vita, luogo degli affetti, delle consuetudini quotidiane e, quando vi siano figli, delle relazioni familiari.
[44] Così G. Bonilini, La successione mortis causa del convivente di fatto superstite, in Studium iuris, 2017, p. 837. Reputa trattarsi di una vocazione anomala legale F. Padovini, Il regime successorio delle unioni civili e delle convivenze, in Giur. it., 2016, p. 1818.
[45] V. Cass., 11 settembre 2015, n. 17971, in giustiziacivile.com; Cass., 27 aprile 2017, n. 10377, in banca dati Onelegale.
[46] F. Padovini, Il regime successorio delle unioni civile e delle convivenze, cit., p. 1817.
[47] Al riguardo, si deve ricordare che la Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale, tra gli altri, dell’art. 540 c.c., in relazione agli artt. 2 e 3 Cost. nella parte in cui non equipara ai fini della successione legittima il convivente al coniuge, con sentenza n. 310 del 26 maggio 1989 aveva dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata, motivando che una simile previsione avrebbe richiesto un’innovazione del sistema normativo riservata al legislatore (Corte cost., 26 maggio 1989, n. 310, in Foro it., 1991, I, c. 446). Sul punto, v. V. Scalisi, Famiglia di fatto e diritti successori del convivente more uxorio, in Dir. fam. pers., 1988, p. 474.
[48] G. Buffone, Regime giuridico della convivenza, in Unione civile e convivenza. Commento alla l. 20 maggio 2016, n. 76, a cura di G. Buffone, M. Gattuso, M. M. Winkler Milano, 2017, p. 484.
[49] L. Lenti, Convivenze di fatto. Gli effetti: diritti e doveri, cit., p. 939.
[50] A favore di tale tesi, adduce anche la mancata qualificazione dello stesso come “diritto di abitazione” G. Frezza, Commi 42 e 43, in Le unioni civili e le convivenze. Commento alla legge n. 76/2016 e ai d.lgs. n. 6/2017; n. 7/2017, a cura di C.M. Bianca, cit., p. 552.
[51] Sul punto G. Frezza, Commi 42 e 43, in Le unioni civili e le convivenze. Commento alla legge n. 76/2016 e ai d.lgs. n. 6/2017; n. 7/2017, a cura di C.M. Bianca, cit., p. 554, ritiene che sia da escludere il regime della trascrizione e l’applicazione del regime eccezionale dell’art. 1599 c.c. con conseguenti problemi di opponibilità. Ritiene, parimenti che la mancata previsione della trascrizione vanificherà di fatto tale diritto L. Lenti, Unione civile, convivenza omosessuale e filiazione, in Nuova giur. civ., 2016, II, p. 1707, ma reputa che tale diritto di natura personale, pure non trascrivibile, sia sempre opponibile ai terzi acquirenti (ovviamente che abbiano acquistato dagli eredi del convivente defunto entro il termine massimo di cinque anni) ai sensi dell’art. 1599 c.c. G. Rizzi, La convivenza di fatto ed il contratto di convivenza, cit., p. 19.
[52] Secondo L. Lenti, La nuova disciplina delle convivenze di fatto: osservazioni a prima lettura, in Jus civile, 2016, p. 106, questa ingiustificabile disparità di trattamento potrebbe essere evitata ricorrendo a un’interpretazione analogica costituzionalmente orientata, che applichi il principio generale che vieta le discriminazioni tra figli dovute a circostanze loro estranee.
[53] Nei predetti termini A. Riccio, Sub art. 1 commi 42, 43, 44 e 45, in Codice dell’unione civile e delle convivenze, p. 1308. Reputa che la norma si riferisca ai soli figli del superstite A. Albanese, La successione mortis causa nell’unione civile e nella convivenza di fatto, in Le Nuove Frontiere del Diritto Successorio: Opportunità e Risvolti Applicativi – Atti del Convegno di Catanzaro 23 giugno 2018, Milano, 2018, p. 137.
[54] Corte cost., 29 luglio 2008, n. 308, in Fam. dir., 2009, p. 62. In proposito, per ulteriori riferimenti, v. M.M. Parini, Profili di costituzionalità del provvedimento di revoca dell’assegnazione della casa coniugale, in Rass. dir. civ., 2009, 187 ss.
[55] M. Blasi, La disciplina delle convivenze omo ed eteroaffettive, in La nuova regolamentazione delle unioni civili e delle convivenze, a cura di M. Blasi, R. Campione, A. Figone, F. Mecenate e G. Oberto, Torino, 2016, p. 232.
[56] F. Mastroberardino, Il diritto di godimento, della casa di comune abitazione locata dall’altro convivente, alla luce della L. n. 76/2016, in Fam. dir., 2017 p. 401. Contra, P. Scalettaris, Gli effetti sul contratto di locazione delle nuove norme sulla convivenza di fatto: primi appunti, in Riv. giur. ed., 2016, 590, afferma invece che il convivente dovrà manifestare al locatore la volontà di succedere nel contratto di locazione.
[57] Corte cost., 7 aprile 1988, n. 404, cit., p. 1627.
[58] Reputa che il legislatore avrebbe dovuto prendere in considerazione anche tale ipotesi F. Romeo, Dal diritto vivente al diritto vigente: la nuova disciplina delle convivenze. Prime riflessioni a margine della l. 20 maggio 2016, n. 76, cit., p. 688.
[59] La giurisprudenza è da tempo chiamata a interrogarsi circa la qualificazione del contratto avente a oggetto un bene immobile, concesso in comodato per soddisfare esigenze abitative della famiglia: le Sezioni Unite, intervenute sulla questione, hanno stimato che tale destinazione, prevista contrattualmente, renderebbe il comodato dotato di un termine desumibile per relationem, con la conseguenza che non sarebbe un c.d. precario, revocabile ad nutum (Cass. Sez. un., 29 settembre 2014, n. 20448, in banca dati Onelegale).
[60] Come è noto, inizialmente il legislatore voleva riconoscere il diritto al mantenimento all’ex convivente in condizione di debolezza, ma nel testo definitivo della legge tale riferimento è scomparso, rimanendo unicamente la congiunzione “e” nel testo integrante un evidente refuso. Sul punto v. E.A. Emiliozzi, I diritti patrimoniali nella crisi della convivenza di fatto, in Riv. dir. civ., 2018, p. 1328.
[61] Considera la previsione equilibrata S. Patti, Le convivenze ‘‘di fatto’’ tra normativa di tutela e regime opzionale, cit., p. 13.
[62] In senso contrario, E.A. Emiliozzi, I diritti patrimoniali nella crisi della convivenza di fatto, cit., p. 1333, ritiene trattarsi di una tutela patrimoniale diversa dagli alimenti alla quale applicare mediante il ricorso all’analogia talune previsioni riferite alla tutela generale sugli alimenti. Chiaramente, facendo ricorso all’analogia, esclude l’invocabilità nel caso de quo della norma eccezionale di cui all’art. 447 c.c. che vieta la cessione e la compensazione.
[63] Ritiene non invocabile l’art. 440 c.c. E.A. Emiliozzi, I diritti patrimoniali nella crisi della convivenza di fatto, cit., p. 1332, trattandosi di alimenti a tempo. Tale soluzione non appare, tuttavia, condivisibile. A parere di chi scrive, la disciplina in esame resta applicabile purché i mutamenti rilevanti intervengano entro il periodo di durata del diritto già riconosciuto. Quanto, invece, all’art. 448 bis c.c., non trova applicazione diretta nei confronti dell’ex convivente; nondimeno, la disposizione può assumere rilievo indiretto nella ricostruzione dell’ordine degli obbligati agli alimenti. Si pensi all’ipotesi in cui il soggetto in stato di bisogno sia decaduto dalla responsabilità genitoriale nei confronti del figlio e, per effetto della disciplina codicistica, non possa far valere verso quest’ultimo la pretesa alimentare. In mancanza di altri soggetti obbligati di grado poziore ai sensi dell’art. 433 c.c., potrebbe allora venire in rilievo l’obbligo dell’ex convivente previsto dal comma 65 della legge n. 76 del 2016. Merita anche una riflessione la previsione relativa alle modalità di adempimento di cui all’art. 443 c.c., che riconosce all’obbligato la scelta tra la corresponsione di un assegno periodico e l’accoglimento dell’alimentando nella propria abitazione. Tale facoltà non sembra poter essere trasposta automaticamente al rapporto tra ex conviventi, giacchè l’accoglimento nell’abitazione dell’obbligato finirebbe per imporre, almeno in parte, la ricostituzione di una coabitazione magari ormai cessata, con possibile sacrificio dell’autonomia personale dell’alimentando, soprattutto nelle situazioni connotate da conflittualità o squilibri relazionali. Deve, pertanto, ritenersi che tale modalità possa operare soltanto in presenza di una concorde e attuale volontà delle parti e ove risulti concretamente compatibile con l’interesse dell’avente diritto; in difetto, appare preferibile la corresponsione periodica di una prestazione pecuniaria. Va detto, tuttavia, che – anche guardando alla disciplina generale sugli alimenti – sebbene l’art. 443 c.c. riconosca al debitore la facoltà di scegliere se adempiere l’obbligazione mediante la corresponsione di una somma o provvedendo direttamente alle necessità, il giudice, ai sensi del comma 2, può discostarsi rispetto alla scelta effettuata dal debitore, previsione che integra un necessario correttivo al potere di scelta del debitore a tutela del creditore. Sul punto v. M. Dogliotti, Doveri familiari e obbligazione alimentare, in Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da A. Cicu, F. Messineo, L. Mengoni, continuato da L. Mengoni, VI, Milano, 1994, p. 106). Sul punto, sia consentito un rimando a G.A. Parini, Art. 443 cod. civ., in Alimenti, in Commentario del Codice civile e dei codici collegati Scialoja – Branca – Galgano, Bologna-Roma, 2022, p. 309 ss., ove sono presenti approfondimenti dottrinali.
[64] Secondo E.A. Emiliozzi, I diritti patrimoniali nella crisi della convivenza di fatto, cit., p. 1329, non sarebbe chiaro, invece, cosa si intenda per impossibilità di provvedere al proprio mantenimento, giacchè l’affinità semantica con l’art. 438 c.c. sarebbe da delimitare alle modalità di quantificazione e non sarebbe decisiva ai fini della qualificazione. A parere di chi scrive, si tratta, invece, del secondo presupposto della tutela alimentare che è distinto rispetto al primo (stato di bisogno), sebbene allo stesso strettamente connesso. Sul punto sia consentito un richiamo a G.A. Parini, Art. 438 c.c., in Alimenti, in Commentario del Codice civile e dei codici collegati Scialoja – Branca – Galgano, Bologna-Roma, 2022, p.186 ss., ove sono contenuti richiami alla bibliografia esistente sul punto.
[65] Va detto, peraltro, che, anche ragionando della disciplina generale sugli alimenti, taluni attribuiscano alle condizioni economiche dell’obbligato il ruolo secondario di criterio rilevante esclusivamente sotto il versante della concreta quantificazione della misura degli alimenti: in realtà, l’esame delle diverse previsioni porta a stimare, invece, trattarsi di un requisito per il sorgere dell’obbligazione nei confronti dello specifico debitore. Così C. Argiroffi, Degli alimenti. Artt. 433-448, in Commentario Schlesinger, Milano, 2009, p. 90.
[66] D. Vincenzi Amato, Gli alimenti, in Persone e famiglia, III, in Tratt. dir. priv. diretto da P. Rescigno, 2 ed., Torino, 1997, p. 903. Dibattuto è individuare quale sia il soggetto chiamato a sopportare l’onere della prova circa le possibilità economiche del chiamato a somministrare gli alimenti: a fronte di chi sostiene che onerato sia chi propone la domanda, trattandosi di un elemento costitutivo del diritto (così G. Provera, Degli alimenti, in Commentario Scialoja Branca, sub art. 433-448, Bologna-Roma, 1972, p. 85; T. Auletta, Alimenti, in Enc. giur., voce I, Roma, 1988, p. 11); vi è chi reputa, invece, che sia il soggetto chiamato a prestare gli alimenti tenuto a dimostrare l’insufficienza delle proprie condizioni economiche (G. Tamburrino, Alimenti (dir. civ.), in Enc. dir., II, Milano, 1958, p. 43). Siccome non è agevole per l’attore provare quali siano le effettive condizioni economiche dell’obbligato, anche in virtù del principio della vicinanza (o riferibilità) della prova, si stima preferibile tale seconda opzione.
[67] Sul significato da attribuirsi a tale espressione sia consentito un rinvio, teso a rimandare ad approfondita dottrina, a G.A. Parini, Art. 438 c.c., cit., p.186 ss.
[68] v. T. Auletta, Alimenti, cit., p. 2 ss.
[69] Tale elemento fa dubitare che si tratti di un vero e proprio diritto agli alimenti secondo E.A. Emiliozzi, I diritti patrimoniali nella crisi della convivenza di fatto, cit., p. 1332.
[70] Sul punto F.S. Mattucci, Gli alimenti in favore del ‘‘convivente di fatto’’, cit., p. 713, evidenzia come tale valutazione sottenda un giudizio di valore anche sulla qualità ed entità della convivenza.
[71] F. Ruscello, Introduzione agli art. 433 – 448-bis, in Commentario del Codice civile e dei codici collegati Scialoja – Branca – Galgano, Bologna-Roma, 2022, p. 31 ss.
[72] V. M. Franzoni, I contratti tra conviventi more uxorio, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1994, p. 744; nonché F. De Scrilli, Convivenza e situazioni di fatto. I patti di convivenza, in Tratt. dir. fam., diretto da Zatti, 2a ed., I, 1, Milano, 2011, p. 1157; G. D’Amico, Contratto di convivenza e atto di destinazione, in Fam. dir., 2018, p. 203 ss. Sul punto v. per una ricostruzione della situazione precedente e delle iniziali profonde difficoltà nel riconoscere la liceità e la meritevolezza di un negozio di tale fatta R. Senigaglia, Convivenza more uxorio e contratto, in Nuova giur. civ. comm., 2015, II, p. 671 ss.; G. Di Rosa, I contratti di convivenza (art. 1, commi 50º ss., l. 20 maggio 2016, n. 76), cit., p. 698.
[73] R. Mazzariol, Convivenze di fatto e autonomia privata: il contratto di convivenza, cit., p. 169.
[74] Ritiene oscura la portata di tale contenuto E. Quadri, “Convivenze” e “contratto di convivenza”, cit., p. 119.
[75] Reputano che le parti possano derogare anche alla proporzionalità G. Rizzi, La convivenza di fatto ed il contratto di convivenza, cit., p. 26; nonché R. Mazzariol, Convivenze di fatto e autonomia privata: il contratto di convivenza, cit., p. 194. In senso contrario, L. Nonne, I contratti di convivenza, in Dig. disc. priv. sez. civ. agg., XII, Torino, 2019, p. 82.
[76] Abbraccia tale soluzione in virtù della specificità del richiamo normativo G. Di Rosa, I contratti di convivenza (art. 1, commi 50º ss., l. 20 maggio 2016, n. 76), cit., p. 696 ss. Ritiene, invece, che il ricorso all’autonomia privata potrebbe consentire l’accesso alla comunione convenzionale R. Mazzariol, Convivenze di fatto e autonomia privata: il contratto di convivenza, cit., p. 203.
[77] Reputa la previsione tassativa, V. Tassinari, Il contratto di convivenza nella l. 20.5.2016, n. 76, cit., p. 1749. Contra, il contenuto sarebbe meramente esemplificativo secondo U. Perfetti, Autonomia privata e famiglia di fatto. Il nuovo contratto di convivenza, cit., p. 1749.
[78] Così anche L. Nonne, I contratti di convivenza, in Dig. disc. priv. sez. civ. agg., cit., p. 81, il quale puntualizza che solo il contenuto indicato nel comma 50 sarà però opponibile ai terzi. Reputa che le parti siano libere di determinare anche contenuti ulteriori purchè patrimoniali R. Mazzariol, Convivenze di fatto e autonomia privata: il contratto di convivenza, Napoli, 2018, p. XVI. Sulla meritevolezza di tutela dei negozi giuridici e, nello specifico, di quelli familiari v., tra i tanti, P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, II, Napoli, 2006, p. 927 ss.; F. Ruscello, Lineamenti di diritto di famiglia, cit., p. 101 s.; e, più in generale, G.B. Ferri, Ancora in tema di meritevolezza dell’interesse, in Riv. dir. comm. gen. delle obbl., 1974, p. 1 ss.; M. Costanza, Meritevolezza degli interessi ed equilibrio contrattuale, in Cel., 1987, p. 430 ss.; G.B. Ferri, Il negozio giuridico tra ordinamento e autonomia, in Autonomia negoziale tra libertà e controlli, a cura di G. Fucillo, Napoli, 2002, p. 32 ss.; F. Ruscello, Istituzioni di diritto privato, Milano, 2011, I, p. 113.
[79] Così G. Oberto, La convivenza di fatto. I rapporti patrimoniali ed il contratto di convivenza, in Fam. dir., 2016, p. 945; F. De Scrilli, I contratti di convivenza, in I legami di coppia e modelli familiari, Trattato di diritto di famiglia. Le riforme, diretto da P. Zatti, 2018, Milano, p. 229; D. Achille, Comma 50, in Le unioni civili e le convivenze. Commento alla legge n. 76/2016 e ai d.lgs. n. 6/2017; n. 7/2017, cit., p. 628. In senso contrario G. Villa, Il contratto di convivenza, in Riv. dir. civ., 2016, p. 1350.
[80] Così, C.M. Bianca, Premessa al comma 36 e seguenti. Note introduttive, cit., p. 472 s., secondo il quale la mancata menzione dei rapporti personali non potrebbe vietare alle parti di regolare anche diritti di natura personale purchè disponibili. Sul punto v. S. Delle Monache, Convivenza more uxorio e autonomia contrattuale (Alla soglia della regolamentazione normativa delle unioni di fatto), in Riv. dir. civ., 2015, p. 948 ss. Favorevole in tale senso è anche G. Rizzi, La convivenza di fatto ed il contratto di convivenza, cit., p. 29 s.
[81] U. Perfetti, Autonomia privata e famiglia di fatto. Il nuovo contratto di convivenza, cit., p. 1761.
[82] Reputa che non sia possibile regolare tali aspetti tramite il contratto di convivenza F. De Scrilli, I contratti di convivenza, cit., p. 233.
[83] È critico a tale riguardo in quanto la clausola potrebbe essere qualificata come penale, G. Villa, Il contratto di convivenza nella legge sulle unioni civili, cit., p. 1333. Sul punto F. Macario, I contratti di convivenza tra forma e sostanza, in Contr., 2017, p. 10, ritiene come l’invalidità potrebbe essere evitata basandosi sui criteri di quantificazione impiegati per l’assegno di divorzio.
[84] Così anche G. Rizzi, La convivenza di fatto ed il contratto di convivenza, cit., p. 29.
[85] Nei predetti termini, G. Oberto, La convivenza di fatto. I rapporti patrimoniali ed il contratto di convivenza, cit., p. 951; L. Nonne, I contratti di convivenza, cit., p. 83.
[86] Sul punto G. Amadio, La crisi della convivenza, in Nuova giur. civ. comm., 2016, II, p. 1765, stima la clausola non in contrasto con il divieto di apporre condizioni, rilevando come l’evento-cessazione venga assunto come mero presupposto di fatto della vigenza della disciplina pattizia.
[87] V. sul punto A.M. Benedetti, Comma 51, in Le unioni civili e le convivenze. Commento alla legge n. 76/2016 e ai d.lgs. n. 6/2017; n. 7/2017, cit., p. 633.
[88] Le modalità di iscrizione all’anagrafe del contratto sono indicate dalla già citata Circolare, 1 giugno 2016, n. 7, dalla quale si evince come per procedere alla iscrizione del contratto nella scheda sia necessaria la dichiarazione di cui al comma 37. Ne deriva che la dichiarazione anagrafica è presupposto necessario per poter concludere un contratto di convivenza. Nei predetti termini, L. Nonne, I contratti di convivenza, cit., p. 86. Critica la scelta di prevedere la trasmissione proprio a tale ufficio persone per dare conoscibilità a un contratto, G. Oberto, La convivenza di fatto. I rapporti patrimoniali ed il contratto di convivenza, cit., p. 947.
[89] Su tale formalità v. la già citata Circolare, 1 giugno 2016, n. 7, ove si evidenzia come la registrazione del contratto di convivenza costituisca, invece, un adempimento nuovo, che l’ordinamento ha configurato quale base giuridica della opponibilità del contratto ai terzi.
[90] Critici a tale riguardo sono T. Auletta, Disciplina delle unioni non fondate sul matrimonio: evoluzione o morte della famiglia?, cit., p. 397; G. Di Rosa, I contratti di convivenza (art. 1, commi 50º ss., l. 20 maggio 2016, n. 76), cit., p. 696; nonché F. Macario, Comma 52, in Le unioni civili e le convivenze. Commento alla legge n. 76/2016 e ai d.lgs. n. 6/2017; n. 7/2017, cit., p. 644 ss. Sul punto v. anche F. Mecenate, Studio n. 196-2017/C Comunione legale, contratto di convivenza e circolazione dei beni dopo la legge «Cirinnà», approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 24/01/2018 della Commissione Nazionale del Notariato.
[91] V. C. Dalia, Lo scioglimento negoziale del contratto di convivenza: accordo risolutorio o recesso unilaterale, in Dir. fam. pers., 2017, p. 563.
[92] Ciò appare evidente ponendo l’attenzione sul diritto di recesso, strumento funzionalmente e strutturalmente diverso dalla risoluzione: v., tra i tanti, G. Sicchiero, La risoluzione per inadempimento. Artt. 1453 – 1459 c.c., in Commentario Schlesinger, Milano, 2007, p. 365 ss.
[93] Nel primo caso, il soggetto che contrae matrimonio o unione civile deve darne comunicazione all’altro convivente e al professionista che ha ricevuto o autenticato il contratto; nel secondo, il convivente superstite o gli eredi del defunto devono comunicare il decesso al professionista, affinché questi annoti la cessazione del contratto e ne dia notizia all’anagrafe.
[94] Si interroga sull’applicabilità della disciplina generale sul contratto per gli aspetti non regolati R. Amagliani, I contratti di convivenza nella L. 20 maggio 2016, n. 76 (c.d. Legge Cirinnà), in Contr., 2018, p. 326 ss.
[95] Ritiene, in realtà, che il recesso sia da intendersi quale recesso dalla convivenza, idoneo a determinare lo scioglimento del contratto R. Mazzariol, Convivenze di fatto e autonomia privata: il contratto di convivenza, cit., p. 242.
[96] Evidenzia come l’ampio spazio riconosciuto all’autonomia contrattuale riporti a epoche storiche remote nelle quali la disciplina degli interessi economici della coppia era affidata appunto alla contrattazione P. Schlesinger, La legge sulle unioni civili e la disciplina delle convivenze, in Fam. dir., 2016, p. 847. Rileva, di contro, come il matrimonio non consenta invero un recesso ad nutum, giacché i rimedi della separazione e del divorzio richiedono presupposti peculiari M. Paradiso, Navigando nell’arcipelago familiare. Itaca non c’è, in Riv. dir. civ., 2016, 5, p. 1306.
[97] Così, la previsione di cui alla lett. a), relativa alla sussistenza di un vincolo matrimoniale, di un’unione civile o di un altro contratto di convivenza, risulta almeno parzialmente assorbita dalla lett. b), che sanziona la violazione dei requisiti previsti dal comma 36. Per la medesima ragione, anche il richiamo alla minore età, contenuto nella lett. c), appare sostanzialmente superfluo.
[98] Così D. Achille, Comma 50, in Le unioni civili e le convivenze. Commento alla legge n. 76/2016 e ai d.lgs. n. 6/2017; n. 7/2017, cit., p. 626. Sul punto, P. Sirena, L’invalidità del contratto di convivenza, in Nuova giur. civ. comm., 2017, II, p. 1072, evidenzia che contratti di convivenza atipici, stipulati da soggetti privi dei requisiti, sarebbero nulli solamente nel caso in cui, mediante la loro stipulazione, le parti abbiano inteso conseguire gli stessi effetti giuridici del tipo negoziale di cui al comma 50.
[99] F.P. Luiso, La convivenza di fatto dopo la l. 76/2016, in Dir. fam. pers., 2016, p. 1092, ritiene, invece, che tali elementi ostino anche alla sussistenza di una convivenza di fatto.
[100] Trib. Milano, 15 ottobre 1951, in Foro pad., 1952, I, p. 482 ss.; Cass., 10 giugno 1961, n. 1359, in Foro it., 1961, I, c. 1324 ss.
[101] Sul punto v. F. Rossi, Diritti del convivente, in Commentario del Codice civile e dei codici collegati Scialoja – Branca – Galgano, Bologna-Roma, 2022, p. 2; nonché M. Tola, Famiglia, famiglie e discriminazioni nell’impresa familiare, in Nuova giur. civ. comm., 2017, II, p. 892. Riteneva la previsione irragionevole, auspicando un intervento della Corte Costituzionale, già a seguito dell’entrata in vigore della legge E. Quadri, “Convivenze” e “contratto di convivenza”, in Jus civile, 2017, p. 108 s.
[102] Reputa la scelta fatta dal legislatore tortuosa T. Auletta, Disciplina delle unioni non fondate sul matrimonio: evoluzione o morte della famiglia?, cit., p. 395.
[103] Sembrerebbe differente anche il dato temporale, giacchè in un caso si parla di prestare l’opera con continuità, mentre nella norma da ultimo introdotta si parla di stabilità. Reputano, tuttavia, che, in realtà, non ci siano differenze sotto tale versante G. Oberto, Ancora sulla pretesa gratuità delle prestazioni lavorative subordinate rese dal convivente more uxorio, in Fam. dir., 2016, p. 150; P. Butturini, L’art. 230-ter c.c. e i diritti del convivente che collabora nell’impresa, in I legami di coppia e modelli familiari, Trattato di diritto di famiglia. Le riforme, diretto da P. Zatti, 2018, Milano, p. 210.
[104] Corte cost., 25 luglio 2024, n. 148, in banca dati Onelegale. Condivide il risultato, ma non il percorso L. Balestra, L’impresa familiare apre, infine, la porta d’ingresso principale al convivente more uxorio, in Giur. it., 2024, p. 2557 ss.
[105] Critica verso la pronuncia pare C. Avolio, L’impresa familiare del convivente di fatto… “all’indomani” della pronuncia della consulta, in Nuove leggi civ. comm., 2025, p. 212, ritenendo che l’attribuzione di tali diritti non dovrebbe essere un automatismo, ma dovrebbe essere coerente con una scelta di libertà.
[106] Cass. sez. un., 4 maggio 2025, n. 11661, in banca dati Onelegale.
[107] Corte cost., 29 gennaio 1998, n. 2, in Foro it., 1998, I, c. 313 ss.
[108] Corte cost., 23 gennaio 2026, n. 7, in Fam. dir., 2026, 4, 302 ss., con nota di G. Oberto, Convivenza di fatto e matrimonio: tra imitatio, comparatio e scelte di libertà.
[109] C. Ruperto, Prescrizione e decadenza, in Giur. sist. Bigiavi, Torino, 1985, p. 123.
[110] Nei medesimi termini A. Gorgoni, Estensione ai conviventi di fatto dell’art. 2941 n. 1 c.c. e nucleo comune ai diversi modelli familiari, in Pers. merc., 2026, p. 122 s. Saluta positivamente la pronuncia, apprezzandola per la linearità del ragionamento e la solidità delle basi argomentative, R. Mazzariol, La sospensione della prescrizione tra conviventi di fatto dopo Corte cost. n. 7/2026, in Nuova giur. civ. comm., 2016, I, p. 717 ss. In senso contrario, reputa che le ipotesi di cui all’art. 2941 c.c. siano tassative e ancorate a rapporti giuridici tipizzati dai quali discendano doveri certi e definiti che conferiscano una giustificazione solida alla sospensione, caratteri che sarebbero assenti nella convivenza L. Fugagnoli, L’assimilazione della convivenza al matrimonio ai fini della sospensione della prescrizione: l’ultimo passo per la costituzionalizzazione della “famiglia di fatto”?, in Nuove leggi civ. comm., 2026, p. 760.
[111] Sul punto A. Gorgoni, Estensione ai conviventi di fatto dell’art. 2941 n. 1 c.c. e nucleo comune ai diversi modelli familiari, cit., p. 121.
[112] Corte cost., 23 settembre 2016, n. 213, in banca dati Onelegale.
[113] Corte cost., 23 dicembre 2025, n. 197, in banca dati Onelegale.
[114] In questa prospettiva si è posta anche Cass., 3 novembre 2016, n. 22318, in Lav. nella giur., 2017, p. 261, che ha escluso che la stabile convivenza more uxorio possa, di per sé, fondare il diritto alla reversibilità, valorizzando il collegamento genetico della prestazione con un preesistente vincolo giuridico familiare.
[115] In tale quadro deve essere letta anche la recente sentenza Corte cost., 28 maggio 2026, n. 91, in banca dati Onelegale. La pronuncia non ha esteso la pensione di reversibilità ai conviventi di fatto, ma ha riguardato la ben diversa situazione di una coppia omosessuale che aveva già formalizzato all’estero il proprio vincolo prima dell’entrata in vigore della legge n. 76 del 2016. La Corte ha ritenuto irragionevole negare la prestazione al superstite per il solo fatto che la morte fosse intervenuta prima che l’ordinamento italiano consentisse di attribuire efficacia a quel vincolo. La decisione conferma, dunque, la possibilità di sottoporre la disciplina della reversibilità a un controllo di ragionevolezza, ma non supera, allo stato, la distinzione tra convivenza di fatto e rapporto familiare formalizzato.
[116] F.D. Busnelli, La famiglia e l’arcipelago familiare, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 509 ss.; M. Paradiso, Navigando nell’arcipelago familiare. Itaca non c’è, cit., p. 1310 ss.; F. Ruscello, Note introduttive, in Legami di coppia e modelli familiari, in Tratt. dir. famiglia. Le riforme, dir. da P. Zatti, Milano, 2018, p. 127 ss.
[117] Sul punto v. I. Prisco, Sulla disciplina delle unioni civili e delle convivenze, in Rass. dir. civ., 2016, p. 1104.
[118] P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-europeo delle fonti, Napoli, 2020, 4 ed., III, p. 356.
[119] Evidenzia condivisibilmente come non siano più attuali le argomentazioni che avevano portato anni orsono la corte costituzionale (Corte cost., 26 maggio 1989, n. 310 e Corte Cost., 13 maggio 1998 n. 166, entrambe in banca dati Onelegale) a stimare non censurabile la disparità di trattamento tra coniuge e convivente sotto il versante successorio N. Di Nardi, Convivenze di fatto, tutela dei legittimari e principio solidaristico: spunti di riflessione e proposte interpretative, in Dir. fam. pers., 2024, p. 1192 ss. Parla della riforma, sotto tale aspetto, come occasione mancata C. Irti, I diritti sulla ‘‘casa di comune residenza’’ nelle convivenze di fatto disciplinate dalla l. 76 del 20 maggio 2016, in Nuova giur. civ. comm., 2018, II, p. 1675.
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